探索施工型建筑企业的不死之路

　　四、正向剥离出售式重整适用前提、实施方案及法律后果

　　（一）正向剥离出售式重整适用前提

　　1.正向剥离出售式重整概念　

　　正向剥离出售式重整是指保留原企业，将属于清算企业价值的部分剥离至另一民事主体，替代原企业进行清算。原企业100%的股权承载着继续企业价值进行出售，出售所得与用于替代原企业进行清算的主体的清算所得一同按债权人债权比例进行分配。

　　2.正向剥离出售式重整前提条件

　　（1）重整受理裁定后，债务人已经向法院提出继续营业的申请，且经管理人与法院同意

　　将出售式重整应用于施工型建筑企业的重整事务，需要区分良性经营事务与非良性经营事务，从而区分继续企业价值与清算企业价值。对于属于继续企业价值的良性经营事务，为保障其能继续存续，必须保障与该事务有关的一系列合同得以继续履行。而施工型建筑企业因为其业务量大，尤其我国的施工型建筑企业普遍存在承包（挂靠）经营现象，部分工程中存在难以调查的事实合同关系（未签订书面合同），使得管理人在接管债务人时并不必然可以涉及所有的已经存在的合同关系。因此，若债务人未提起继续营业申请，所涉及的所有合同都将因为《企业破产法》第十八条规定的情形，面临被解除的风险，从而导致原来属于良性经营事务的工程，沦为恶性，增加共益债务，降低资产的清偿率。

　　同时，属于继续营业范围内的合同关系，因为属于《企业破产法》第四十二条第（四）项规定情形，其所产生的费用成为共益债务，而使得管理人在支付此类费用时（如从建设单位处收取工程款后支付与项目承包人），就该支付行为有法可依，从而维护了良性经营事务的持续经营，而不至沦为恶性，直至完成重整。

　　值得注意的是，债务人在提起继续营业申请时，应就继续营业的范围加以说明。

　　（2）企业股权0作价出让的可能

　　因该重整模式需要对企业100%的股权进行出让，管理人必须在重整实施之前取得企业100%的股权控制权。且因企业或已资不抵债，其所有者权益已经转为0，债权人或管理人对已经资不抵债的企业不应再就该股权的转让额外支付对价。因此，股东与有关利害关系人必须同意0作价出让股权。股东可将股权0作价出让的有关事宜，向管理人出具授权委托书，委托管理人实施。

　　在实践过程中，可能会出现股东拒不配合或因下落不明等非主观原因而无法配合的情况。此时，管理人可以结合具体案情，通过行政协调、追究股东抽资责任等方式获得股权的实际控制权。

　　在实践过程中，也可能会出现有关利害关系人因与股东的其他法律关系，否决0作价出让的可能。如其作为股东债权人通过诉讼方式查封了股东在企业中的股权。此时，或许需要相关各方根据各自权利义务进行博弈磋商。

　　若原企业股东均同意该处理方案的，管理人可不将该事项作为重整计划草案通过的前置条件，而直接按照《企业破产法》第八十五条第二款规定，通过设置出资组，对该事项进行表决。

　　（3）在提交重整计划草案之前，已完成了应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用之外的社会保险费用的支付工作

　　《企业破产法》第八十三条规定：“重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。”而正向剥离出售式重整方案会导致原企业除良性业务范围内的共益债务之外的其他债务均被调整为0，实施结果与法律规定相悖。故建议现就此类债权进行优先分配。

　　（二）正向剥离出售式重整实施方案

　　1.分立出子公司

　　公司分立是公司业务重组的基本模式之一。在公司分立的情况下，可就公司现有资产与业务进行分割。其中，业务分割具体体现在合同分配上。施工型建筑企业在重整过程中，往往部分合同仍需要继续履行非金钱给付义务，如建设工程施工合同等；部分合同其相应责任并未当然转换为金钱给付义务，如担保合同等。此时并不能一概适用《合同法》中债务转移的方式实现义务或责任主体的变更。但通过公司分立可以实现这一目的。

　　2.破产债权债权人与恶性经营业务范围内的共益债务债权人免除原企业债务与其他合同义务，良性业务范围的共益债务债权人免除新企业债务与其他合同义务

　　《合同法》第九十条规定：“……当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”第一百七十六条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”即法律规定公司分立在债权人与债务人没有约定的情况下，分立后的两个公司对分立前的主体之债承担连带责任。而出售式重整要求对分立后的资产、债务相对独立，避免连带责任的发生。即针对属于良性经营事务范围内的合同关系的当事人，要求其在重整计划批准之后不再请求新企业承担原应由原企业承担的共益债务，即拒绝其参与继续企业价值之出售所得与清算企业价值的分配；针对恶性经营事务范围内的合同关系的当事人与破产债权人，要求其在重整计划批准之后丧失对原企业资产的请求权，而仅有权利获得继续企业价值之出售所得与清算企业价值的分配。

　　为此，笔者建议在适用该种重整模式进行重整时，受理法院在裁定批准重整计划后，应当对该重整计划导致的债权金额的调整作出裁定，即将所有的已确认的债权之确认债权金额均调整为0，为引入战略投资人提供无忧的投资环境。

　　3.应当征得“恶性经营业务范围内的共益债务债权人”对重整计划草案的同意

　　恶性经营业务不属于继续企业价值范围，管理人在处理此类业务时往往通过解除合同的方式终止合同关系。该解除行为有可能会给包括合同相对人在内的有关利害关系人造成额外的损害，即“管理人解除合同给利害关系人造成的损害”可能超出“不存在管理人解除行为，合同无法继续履行给有关利害关系人造成损害”。对该超出的部分，属于《企业破产法》第四十二条第（五）项规定情形，属于共益债务。对于此类债权人，并不当然属于破产债权人，为使重整计划不具瑕疵，损害债权人与债务人之外的第三方合法权益，应当要求此类债权人同意重整计划草案对其权利义务的实质性调整。

　　值得注意的是，前述恶性经营业务范围内产生的共益债务在理论上是存在的。但在实践中，鲜有出现“管理人解除合同给利害关系人造成的损害”超出“不存在管理人解除行为，合同无法继续履行给有关利害关系人造成损害”的情况。即使存在，根据《合同法》规定的公平原则，该所谓超出部分的金额亦不会巨大。管理人在实践中，可在重整计划实施之前，对该部分债权人先进行清偿。

　　4.管理人受原企业股东委托，将原公司100%的股权0作价转让与新企业

　　重整计划通过后，原企业债务（除良性经营事务所产生的债务外）减为0，原企业破产债权与恶性经营业务范围内的共益债务的债权人均成为新企业的债权人，参与继续企业价值出售所得与清算企业价值的分配。

　　管理人受原公司股东委托，先将原企业100%的股权0作价转让与新企业，可使新企业通过合法持有属于原股东的原企业股权的形式，拥有继续企业价值，进而可将其作为自有长期对外投资进行处置。处置所得顺理成章地作为自有财产，向其债权人进行清偿。

　　另一方面，也避免因原企业股东之股权被直接拍卖，而出现原企业股东之债权人主张分配相关款项的问题。

　　5.申请新公司破产清算

　　当继续企业价值以原企业100%的股权形式由新企业持有，清算企业价值均转让至新企业后，即应当申请新企业进行破产清算，将新企业当时的财产分配与债权人。该行为使清偿仍能按破产清偿方式，即按债权人债权比例的方式进行清偿。

　　另外值得注意的是，属于清算企业价值部分的资产应当由原企业向新企业完成所有权转移。其中，不动产所有权变更往往会产生大量费用。为此，笔者建议应当进行所有转变更的不动产仍登记在原公司名下。《物权法》第九条规定：“不动产物权……转让……经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”故法院裁定批准重整计划后，相应的不动产所有权将发生变更。

　　（二）正向剥离出售式重整实施步骤

　　笔者认为，在取得前置条件或法院裁定批准重整计划后，应按如下顺序安排重整计划执行步骤：

　　1.管理人通过分离的分立方式从原公司中分立出一个全资子公司，并根据《公司法》与《工商登记管理条例》规定办理公司分立的有关手续；

　　2.对新公司提起破产清算程序；

　　3.将原公司股权0作价转让与新公司。

　　4.完成属于原公司股权0作价转让与新公司。　　

　　（三）正向剥离出售式重整实施后的法律后果

　　1.法律关系变化

　　经过该模式的破产重整后，原企业成为一个不再负有破产债务的企业；新企业作为原企业的清算替代主体被清算；原企业破产债权的债权人成为新企业债权人；原企业100%的股权作为新企业的资产之一，在新企业的破产清算过程中出售后，作为新企业资产按债权比例分配与债权人。

　　2.对不同意该重整计划草案通过的债权人的约束力

　　此类债权人分为在重整计划草案表决过程中投反对票的债权人，及重整计划草案表决前未依法申报债权的债权人。

　　《企业破产法》第九十二条第一款规定了前一类债权人应当受重整计划的约束。

　　《企业破产法》第九十二条第二款规定了后一类债权人应当在重整计划执行完毕后，按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。但此时，重整计划已经将其同类债权调整为0。对于后一类债权人，其只能依据公司分立的基本原则，向新企业主张债权。

　　3.诉讼主体发生变化

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“……企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”因此，正向剥离出售式重整通过公司分立的方式将原企业分为原企业与新企业两个民事主体后，该两个民事主体均应当作为分立前原属于原企业的诉讼当事人。

　　在具体实践中，又分为以下几种情况。

　　（1）法院在重整计划批准前已经受理的，在审理中的，原企业作为被告的案件

　　该类案件应当要求原告将新企业追加为被告，由新企业根据原告与重整计划批准前原企业之间的法律关系进行应诉。

　　而无论原告是否追加新企业为被告，原企业均以重整计划内容及批准重整计划之裁定，抗辩自身不对原告诉讼请求承担责任，而要求法院依法驳回对原企业的诉讼请求。

　　（2）法院在重整计划批准前已经受理的，在审理中的，原企业作为原告的案件

　　新企业应当作为有独立请求的第三人加入诉讼，并依据对原企业的主张提出诉讼请求。原企业在诉讼中因重整计划内容撤回起诉。

　　也可以由原企业撤回起诉后，由新企业重新起诉，并列原企业为第三人。

　　（3）法院在重整计划批准前已经作出一审判决且原企业为原审被告的，法院在重整计划批准后拟上诉的案件

　　新企业作为上诉人，就此前原企业与原审原告之间的法律关系涉及的实体问题提起上诉。

　　原企业亦作为上诉人，以重整计划内容及批准重整计划之裁定，抗辩自身不对原审原告原审诉讼请求承担责任，而要求法院依法驳回对原企业的原审诉讼请求。

　　（4）法院在重整计划批准前已经作出一审判决且原企业为原审原告的，法院在重整计划批准后拟上诉的案件

　　新企业作为上诉人，就此前原企业与原审原告之间的法律关系涉及的实体问题提起上诉，列原企业为原审原告。

　　4.税收关系的变化

　　《企业所得税法》第五条与《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（以下简称《通知》）之规定，在正向剥离出售式重整之重整计划执行过程中，分立、债权人免除原企业债务与新企业受让原企业股权之行为均会造成税务关系的变化。

　　（1）针对原企业

　　《通知》第四条第（五）项第1点规定：“被分立企业对分立出去资产应按公允价值确认资产转让所得或损失。”第四条第（二）项第3点规定：“债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得；……”。《企业所得税法》第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”第十八条规定：“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。”即针对原企业，因分立，产生了被分立出去的资产，也即属于清算企业价值部分的资产所产生的损失加上原企业近五年的亏损，与因债权人免除原企业债权产生的债权免除数额所产生收入相交，可按如下公式计税基础计算：

　　计税基础 = 确认债权 - 近五年的亏损 - 清算企业价值

　　若计税基础＞0的，原企业仍应因正向剥离出售式重整重整计划的执行，按前述计算得的计税基础缴纳企业所得税。这将成为原企业巨大的税收负担，对收购原公司100%股权的战略投资人增加巨大的额外支出，从而或将直接导致重整计划的失败。因此，对该部分计税基础进行处理，使其豁免税是该重整计划能否令原公司重整成功的关键。但是，并没有全国性的法律法规对此作出规定。笔者也无法对该部分计税基础从技术层面加以处理。为使包括正向剥离出售式重整模式在内的，具有债务减免内容的各类重整计划能够得以顺利实施，迫切需要在国家层面，就该方面进行立法。

　　中共温州市委办公室于2016年3月30日发布了《中共温州市委[2016]9号专题会议纪要》，其中第3点就重整企业税务登记证变更进行了规定。具体内容为：“企业在重整过程中因引进战略投资人而需要办理税务登记证变更手续的，税务部门应凭法院出具的函件予以办理变更手续，不得以税收债权（包括滞纳金）未得全额受偿等缺乏法律依据的理由拒绝办理。原债务人企业法定代表人因犯罪等原因被列入税务黑名单，导致重整企业无法换证的，税务机关依法院出具的函件对重整企业税务登记证予以办理变更手续。”该规定将重整计划执行后的税收证进行变更，对原公司在战略投资人进入前后的税进行了隔离，有效避免了免税行为对战略投资人造成的额外负担，使具有免债内容的重整计划更具执行可能。该方法值得借鉴推广。

　　（2）针对新企业

　　《通知》第四条第（五）项第2点规定：“分立企业应按公允价值确认接受资产的计税基础。”第四条第（三）项第2点规定：“收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定。”结合《企业所得税法》第八条，可以确认新公司因正向剥离出售式重整重整计划的执行是否会给该重整计划带来额外的税收成本。新公司的计税基础按如下方式计算：

　　计税基础 = 清算企业价值 + 无负债原公司100%股权价值– 确认债权

　　因原公司原本处于资不抵债的状态，即使将继续企业价值作为收入，也未必可以恢复到资可抵债的情形。故前一公式计算的计税基础在绝大多数情况下应为负数。由此可见，作为通过清算新公司获得分配的债权人，并不会因为正向剥离出售式重整重整计划的执行而增加额外的税务负担。

　　5.征信问题

　　因施工型建筑企业的业务特征，在征信方面存在法院失信被执行人名单、银行征信系统不良记录、建设工程招投标失信黑名单三部分。

　　（1）针对法院失信被执行人名单

　　根据最高法于2013年7月16日发布的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释[2013]17号）第七条规定：“失信被执行人符合下列情形之一的，人民法院应当将其有关信息从失信被执行人名单库中删除：（一）全部履行了生效法律文书确定义务的；……”

　　原企业在重整前，或将因为其作为被告的生效的裁判文书，导致其进入失信被执行人名单。重整后，原企业对该生效的裁判文书中的权利人所负的债务已经因重整计划与法院作出的批准重整计划的裁定调整为0。该调整使原本未履行完毕的生效法律文书的金钱给付义务变为0，即处于履行完毕的状态。属于上文规定的“全部履行了生效法律文书确定义务”的情形，人民法院应当将其从从失信被执行人名单库中删除。

　　但是，作为判断一个原已被录入失信被执行人名单库中的企业，判断其是否已经“全部履行了生效法律文书确定义务”的职能法院应当为受理该案执行申请的法院。若如此，意味着原企业在重整计划批准后，要逐一向各个其被作为被执行人进入执行程序案件的法院提出申请，无端大量增加战略投资人或管理人工作量外，还会因为各地法院对判断标准的理解认识不同，而侵害重整后债务人的合法权益。笔者建议，最高法就通过重整计划免除债务人债务后，如何申请将自身从失信被执行人名单库删除作出规定，为债务人实现自身合法权益提供法律依据。

　　（2）针对银行信用不良记录

　　尽管原企业通过正向剥离出售式重整模式重整成功，但其此前因为无法清偿到期的银行贷款导致其被存在不良的银行信用记录。该记录将导致重整后的原企业无法进行正常融资，影响原企业正常开展经营活动。但对于如何消除不良银行信用记录，尤其是重整后的企业如何因其重整而消除不良银行信用记录，人民银行与商业银行并没有做出相关规定。笔者办理的温州中城建设集团有限公司重整一案，采用了通过政府协调的方式，在人民银行征信系统中采用“大事记”的方式对重整事宜进行披露和说明，为其开展经营活动排除障碍。但该方式在没有相关立法加以支持下，缺乏普遍适用性。

　　中共温州市委办公室于2016年3月30日发布的《中共温州市委[2016]9号专题会议纪要》第1条，就关于重整企业在人行征信系统的信用修复问题做出了规定。该条款规定：“企业重整后需要对其信用记录进行修复的，人行温州总支及各商业银行应当依法予以修复。管理人可以分别向人行温州总支或者各商业银行提出申请。人行温州总支和各商业银行应在收到申请后7个工作日内，凭管理人申请和法院出具的函件予以办理（包括大事记在内的信用记录修复手续）。”为温州市施工型建筑企业银行信用记录修复提供了救济途径，值得各地借鉴。

　　（3）针对建设工程招投标黑名单

　　国务院于2014年6月14日印发《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》（国发[2014]21号）明确要求建立行业征信体系。为此，全国部分省市住建部门或发改部门针对该文件制定了关于禁止失信人参本辖区内的建设工程招投标的规定。以笔者所在的浙江省为例，浙江省发展和改革委员会就于2014年12月15日发布《浙江省重点建设工程招标投标失信黑名单管理办法》（浙发改法规[2014]1031号）。该《办法》第十八条规定：“原则上国有投资项目招标人应在招标文件中规定，被列入失信黑名单的投标人和从业人员，不得参与投标。”《办法》第五条规定了可将施工型建筑企业列入失信黑名单的情形。尽管未明示被录入法院失信被执行人系统与银行征信系统作为录入建设工程招投标失信黑名单的条件之一，但在实践中，因为《办法》第五条第（四）项的兜底条款，导致进入破产程序的施工型建筑企业无法摆脱该名单的困扰。目前为止尚未找到通行的从建设工程招投标失信黑名单中剔除的办法。针对此类情况，只能通过与政府相关部门沟通，或请求法院出面协调，以恢复招投标资格。笔者建议各省市在制定相应管理办法时，应当就如何从该名单中剔除，尤其是如何因企业重整而从名单中剔除，作出相应规定。

　　值得一提的是，中共温州市委办公室于2016年3月30日发布的《中共温州市委[2016]9号专题会议纪要》第4条，就建筑类等特殊行业的重整企业参与招投标的问题做出了规定。该条款规定：“市住建委、市审管办要积极向上级主管部门争取支持，给予建筑类等特殊行业的重整企业政策优惠。在本市范围内开展的招投标活动中，要给予特殊行业的重整企业参与招投标资格。重整企业在参与招投标之前要向市住建委、市审管办报送重整成功的民事裁定书。”为温州市施工型建筑企业脱离建设工程招投标失信黑名单提供了救济途径，值得各地借鉴。