探索施工型建筑企业的不死之路

　　三、出售式重整之于施工型建筑企业的适用性

　　鉴于传统重整模式并不适用所有的施工型建筑企业，而因绝大多数施工型建筑企业破产清算会导致负面的社会影响、社会资源的浪费而不可取，笔者根据自身经办的破产管理与重整案件，认为采用出售式重整能够有效地实现施工型建筑企业的重整。

　　（一）出售式重整的概念

　　台湾学者许士宦根据各个国家和地区的立法与实务，将企业破产重整分为三种模式，即传统的企业存续型重整、企业清算型重整以及营业让与型重整[⑥]。我国学者王欣新教授根据我国国情，将重整模式总结为：企业存续型重整、出售式重整以及清算式重整[⑦]。许士宦提出的让与型重整与王新欣提出的出售式重整基本属于同一种模式。

　　出售式重整，是指将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价，即继续企业价值，以及企业未转让遗留财产（如有）的清算所得即清算价值，清偿债权人。

　　王新欣教授还认为，出售式重整的标志性特点是不保留原债务人企业的存续，在事业转让之后将债务人企业清算注销，出售式重整是以在原企业之外继续经营的方式进行。但笔者对此难以苟同。笔者认为，出售式重整的核心特点在于将企业具有活力的营业事务和其他部分进行了分离，而良性营业事务（皆指前述“具有活力的营业事务”，对于“不具活力的营业事务”均称“恶性营业事务”，下文同。）被实质性地转让与了第三方；第三方掌握了企业的良性营业事务。至于掌握方式是直接的还是间接并不能成为该模式是否是出售式重整的判断标准。

　　（二）出售式重整应用特征

　　出售式重整应用，在施工型建筑企业中的核心工作是分离继续企业价值与清算企业价值、分离模式与步骤的确定。

　　原则上，施工型建筑企业作为债务人，其继续企业价值的部分应至少包括附着于债务人100%股权的债务人无形资产与良性的经营事务的价值，清算企业价值为未划入继续企业价值部分的其他，包括现金、实物、债权、长期投资等资产。在实践中，因企业继续经营需要或分离模式需要，部分的现金、实物、债权、长期投资等部分可以作为继续企业价值处理。但在出售继续企业价值时，出售价格应较单独以无形资产与良性的经营事务作为继续企业价值的情况较高。

　　而在分离继续企业价值与清算企业价值时必须进行区分的是经营事务，在施工型建筑企业中，体现为工程。笔者认为，施工型建筑企业应当以施工总承包作为其主要经营事务。也即除工程之外的其他经营事务，应当全部划入清算企业价值，企业登记的经营范围另有规定的除外。而在工程中，又应该根据工程是否竣工、工程是否承包（挂靠）经营、工程是否具有商业风险等角度去考虑是否应当将一个工程作为企业良性经营事务划入继续企业价值。

　　原则上，在保工程因为存在保修金返还收益，而不再需要企业对该工程组织施工，而应被列入继续企业价值；承包（挂靠）经营的工程因为存在管理费的收入，而应被列入继续企业价值；非承包（挂靠）经营的、商业风险较高的工程因存在较高的风险，可能会使继续企业价值在出售后给战略投资人带来较高风险，无法启到重整目的，而应被列入清算企业价值。对于被列入清算企业价值的工程，管理人应当解除其所涉及的全部合同，依法进行结算，属于债务的要求债权人进行申报，属于债权的依法进行追讨。至于判断商业风险高低，要结合工程使用的合同文本、计价方式、发包人的支付与承债能力、工程所在地政府政策、地貌情况等多方面考虑，并非本文论点，不再赘述。

　　另鉴于施工型建筑企业继续经营需要，也使继续企业价值最大化从而使债权人得到最高的清偿率，必须保障资质在重整过程中不受影响。为此，必须考虑将原企业剥离为两个实体，继续企业价值作为一个实体进行出售，清算企业价值作为另一个主体实施清算。鉴于剥离方式的不同，笔者提出正向剥离与反向剥离两种方式。两种方式基本原则与特征相同，具体操作方式与优缺点有异，下文将重点就该两种方式进行阐述。