徐国栋 | 罗马破产法研究

　　五、特殊破产

　　遗产破产、银行破产、特有产破产、返还嫁资的丈夫破产、受敬畏者破产等情形，其共同特点是具有特别要素。例如，在遗产破产的情形，就采用债务超过而非支付不能的破产标准。在银行破产的情形，有刑事责任的后果。在特有产破产的情形，涉及到资本运作者与出资者的关系。在返还嫁资的丈夫破产的情形以及在受敬畏者破产的情形，都有基于亲密关系的能力利益制度保护破产人。容分述之。

　　（一）遗产破产

　　1.遗产破产的定义和类型。遗产破产是在继承过程中消极财产大于积极财产造成的破产。所以，遗产破产的标准是资不抵债，不同于普通破产的支付不能标准。分为法定继承中的遗产破产和遗嘱继承中的遗产破产两类。要注意，破产的是死者而非继承人。

　　现代各国家和地区规定遗产破产者甚多，例如德国、英国、瑞士、日本，以及我国台湾、香港地区，它们都是罗马法中的遗产破产制度的继受者[46]。

　　2.法定继承中的遗产破产

　　法定遗产破产可能发生在拍卖财产的如下案型中：（1）没有继承人的人；（2）继承人被怀疑不能满足债务人的情形。由此可见，法定继承遗产破产也适用财产拍卖程序，与普通破产在程序上并无本质区别。

　　由于死者已死，法定遗产破产的后果，在阿德里亚努斯皇帝前，大都发生在第一顺位的继承人身上，因为其他顺位的继承人有犹豫权，通常可以避免遭遇遗产破产。如果判断有错，25岁以下的人可以得到救济。25岁以上的人则要以自己的财产承担死者的债务以避免遗产破产。当然，如果实行有限继承，则各个顺位的法定继承人都不会遭遇遗产破产。阿德里亚努斯皇帝颁布法律达成了这一结果，这首先是未成年人的特权，后来哥尔迪亚努斯皇帝让士兵也分享这一特权，优士丁尼则让所有人都有这个权利。（I.2，19，6）。

　　3.遗嘱继承中的遗产破产

　　是被继承人或继承人明了遗产资不抵债的情况，通过遗嘱或简约安排破产后果的破产。

　　第一种情形是被继承人安排破产后果。公元4年的《艾流斯和森求斯法》（Lex Aelia Sentia）允许此等人以遗嘱指定其奴隶为继承人，同时给予他自由，让他成为自由人和其唯一和必要的继承人，只要其他人不根据该遗嘱成为继承人，这或是由于没有其他人被指定为继承人；或由于被指定的人因为任何原因未成为继承人。如此，没有其他人将成为其继承人的穷人，至少让其奴隶作为必要继承人满足债权人；或在奴隶不这样做的情况下，由债权人以奴隶的名义出卖遗产物，以免死者遭受凌辱（I.1，6，1）。

　　第二种情形是继承人安排破产后果。Decoction也适用于遗产破产的情形[47]。继承人坦承遗产破产，为此，他可与遗产的债权人达成减额还债的简约，例如，只偿付债权额的50%。此等简约有效，但以债权人全体同意为条件。如果他们达不成一致，裁判官将干预，依据多数人的意见为决定（D.2，14，7；D.2，14，19）[48]。

　　（二）银行破产

　　罗马在公元前4世纪出现了银行[49]。作为企业的一种类型，银行也有破产问题。此等问题按财产拍卖程序处理，而非按让与财产程序处理[50]。乌尔比安在其《告示评注》第30卷中研究了银行破产问题。他说，如果银行家破产，通常储户的账户应得到第一位的考虑，但只有无息存款者享有此等利益，他们优先于有息存款者、银行家共同投资者、通过银行家投资者。在拍卖银行家的财产后，此等储户的请求权优先于有担保的债权人（D. 16，3，7，2-3）[51]。这些片段告诉我们，在罗马破产法中已有了债权人顺位的概念，储蓄型的用户优先于投机型的用户[52]。有担保的债权人居于优先地位，他们是享有抵押权或质权的债权人。按帕比尼安的见解，他们的优先权不仅针对在银行家的财产中寻获的他们的存款行使，而且针对实施了诈欺的银行家的全部财产行使（D. 16，3，8）[53]。

　　富有意味的是，在D. 16，3，7，2中，未使用“支付不能”（solvendo non est）的概念，而是用了“离开集议场”（Foro cedunt）的概念。这一方面证明一个城市的银行往往设立在该城的集议场，也就是市中心，另一方面证明了银行破产的物理形式：不再在集议场占有店面。

　　银行家破产后有什么法律后果？后来成了教皇Callixtus一世（从217年到222年在位）的Hippolytus在其《驳斥一切异端》（Refutatio omnium Hearesium）中为我们留下了如下自身经历。公元188年，Hippolytus作为Carpophorus的奴隶被交付一大笔钱，后者要求前者用这笔钱经营银行取利。Hippolytus在罗马城的公共水池（Piscina Publica）区开了一家银行并取得成功，许多人由于信任Carpophorus来存款，其中有不少孤儿和寡妇。但后来Hippolytus不能返还存款，出于畏惧不能向主人交账而逃之夭夭。后被抓回并被投入磨坊—面包房服苦役。Hippolytus承认债权人债权的存在，应他们的请求，Carpophorus把Callixtus解脱，以便他能进行活动补偿储户银行要还给他们的金额。Hippolytus还是还不了账，他在安息日跑到一家犹太会堂讨债或借钱，干扰了礼拜，被犹太人作为基督徒扭送市长官福西亚努斯，后者判处他在撒丁岛服矿坑苦役[54]。看来，银行家破产的人身后果是在磨坊—面包房或矿坑服苦役。（老普林尼报道，在公元前171年前，做面包只是奴隶和妇女的工作。（See Jan Theo Bakker（edited by） ，The Mills-Bakeries of Ostia ：Description and Interpretation ，Amsterdam， J.C. Gieben， 1999，p.4.See also Freda Utley， Trade Guilds of the Latter Roman Empire， MA Thesis at the London School of Economics， 1925，On http：//www.fredautley.com/thesis6.htm，[2012-10-24].）

　　（三）特有产破产

　　特有产是父亲或主人交给家子或奴隶经营的财产，它相对独立于父亲或主人的财产。前文中讲到的Carpophorus出资让自己的奴隶Hippolytus经营银行案即为特有产以及特有产破产的实例。特有产首先可能相对于特有产的债权人破产，此时，特有产可能本身不足以满足债权人，他们要刺破特有产的面纱追究父亲或主人的财产的责任，父亲或主人仅在转化物的范围内承担责任。这点已见前述，此处不赘。

　　它其次可能相对于父亲或主人破产，如果他们就儿子或奴隶的特有产起诉而特有产中有不少于他们追究的财产，父亲或主人将被就全额作出判决。但如果发现它少于他们追究的金额，法官将在特有产的范围内作出判决（I.4，6，36）。如此保障了被告的能力利益。所谓能力利益，就是被告在其能力允许的范围内承担责任，超过部分免除，这实际上是一种有限责任，它起到保护被告的作用，包含现代破产法中的破产导致免责制度的萌芽。

　　它最后可能同时相对于父亲和主人以及债权人破产。这时产生两种债权人何者优先的问题，裁判官提出了两种债权人平等的解决方案。对此可见I.4，7，3的规定：如果奴隶在主人知情的情况下，以特有产中的商品进行交易，就它们订立了契约，裁判官规定：任何这些商品以及由此产生的任何利润，将在对特有产享有债权的主人与奴隶的其他债权人之间按份额的比例分割。这样就剥夺了主人对特有产及其利润的优先分配权，要他和其他债权人一起按比例受偿，承受一定的损失。

　　（四）返还嫁资的丈夫破产

　　嫁资是妻子带入夫家的财产，所有权归妻，经营权归夫。离婚后，丈夫应在3年内分3个期次返还妻子的嫁资。在这个过程中，丈夫的经济状况可能发生变动。如果资产充盈，当然很好，要全额返还妻子的嫁资，但如果资不抵债，则在能力所及的范围内返还，也就是还不了的就不还。对此可见I.4，6，37的规定：如果妇女提起嫁资之诉，已决定：丈夫应在他能力所及的范围内，换言之，在其财产允许的范围内受到判处。因此，如果嫁资的数量与其财产的数量一致，将判处他返还全部嫁资。如果其财产较少，将只判决他返还他能力所及的数量。这样的安排维持了夫妻过去的情分并保护了子女，因为丈夫还是要用自己的财力扶养夫妻共同的孩子。

　　（五）受敬畏者破产

　　受敬畏者是地位在上者或关系亲密者。在他们破产的情形，如果债权人是地位在下者，他们享有能力利益。对此可见I.4，6，38的规定：但如果某人对其尊亲或恩主起诉，同样，如果合伙人以合伙之诉对其他合伙人起诉，原告得不到超过其相对人之所能的判决。如果某人因其做出的赠予被诉，适用同样的法。

　　按照上述规定，由于存在亲密关系，在家父负债的情形，家子不能穷追猛打，必须得饶人处且饶人。在解放自由人与恩主之间，也有起诉方面的障碍，在私法上，解放自由人不得对恩主提起一些导致严重后果的诉讼，例如诈欺之诉（D.4，3，11，1。乌尔比安：《告示评注》第11卷）和侵辱之诉（D.47，10，11，7。乌尔比安：《告示评注》第57卷），其他诉讼还是可以提起的。即使解放自由人在法律允许的情形起诉自己的恩主，也应遵循家子同样的规则。在第三种情形，只有全产合伙人享有这种利益，其他类型的合伙人只有在合伙之诉中才能享有这种利益[55]。第四种情形是受赠人起诉赠予人，后者由于财务状况变化，无法完全兑现过去的赠予允诺，在这种情况下，也是让受赠人能得到多少就是多少，不能过分求索，因为他毕竟是单纯从他人获利，没有付出任何代价。