徐国栋 | 罗马破产法研究

　　四、财产让与制度的适用

　　（一）财产让与制度的适用条件

　　1.债务人为诚信，也就是说，债务人必须让与其全部财产，并且不能以诈欺手段获得贷款[36]。由此换得的回报是在破产程序结束后获得责任的免除。一旦发现破产人有诈欺行为，他获得的责任免除将被取消。一旦被查实破产人实施了诈欺，财产让与失效[37]。

　　2.债务人遭受了灾厄，也就是遭遇了船难、抢劫、火灾等情形[38]。换言之，没有遭遇灾厄而支付不能的债务人不得利用这一制度。

　　3.让与人按照程式制作一个申明（Professio），表明自己让与自己的全部财产给债权人的意愿。这是财产让与制度的自愿性的体现。可能要在法院进行此等意思表示。本来有程式要求，狄奥多西皇帝废除了程式要求，只要做出让与的单纯意思表示即可（C.7，71，6）[39]。

　　（二）让与的效力

　　一旦债务人让与其全部财产，发生如下效力：

　　1.对债权人的效力。债权人取得对让与人财产的占有（Missio in possesionem）。此等占有的安宁受裁判官令状的保护，具体说来是“不得对被置于占有的人实施暴力”（Ne vis fiat ei qui possesionem missus erit）的令状的保护[40]。裁判官说，如果任何人故意阻止根据我的权威的人获得占有或阻止享有管辖权的人的权威，我将授予事实诉权对抗他，被对抗者要支付等于被占有的物的价值的金钱（D.43，4，1pr.乌尔比安：《告示评注》第72卷）[41]。在此等保护下，债权人可以占有并出卖债务人的财产。但此等占有不能作为时效取得的依据。为了保存和看管被占有的财产，必须建立起对此等财产的管理权。此等管理权可以由债权人自己行使，也可由债权人或长官委托保佐人行使，后种可能发生于有必要行使债权人的诉权的情形。管理权的行使者对于自己的疏忽造成的被占有财产的损害承担责任[42]。

　　进入让与财产程序的债权人取得裁判官法上的质权（Pignus praetorium），此等权利保障他们优先于一切后来的债权人得到满足[42]38。由于自己的过失丧失了对财产的占有的，可以依据此等裁判官法上的质权得到占有之回复[42]39。

　　2.对债务人的效力。进入让与财产程序后，债务人丧失对其财产的管理和享有。但他可保留一定的豁免财产，奴隶、牛、农具豁免执行[43]。这样的豁免尺度够仁慈的，不限于为破产人保留基本的生活资料，而是为他保留昂贵的生产资料。破产人不得担任自治市的官员。他还要提供“偿付判决额的担保”（Cautio iudicatum solvi），承诺在所有以他为被告的诉讼中偿付判决额[44]。

　　需要指出的是，破产并不导致债务消灭。224年亚历山大皇帝致Irenaeus的敕答规定，让与财产的债务人未全额偿付债权人的，并不免除责任，他们让与财产的唯一好处是免坐牢（C.7，71，1）[25]227。莫特斯丁也主张不断出售债务人的财产直到债权人获得全额满足（D.42，3，7）[41]545。这跟一些现代国家的规定不同，它们要么规定债务消灭，要么规定债务成为自然债务，不可执行，例如加拿大就如此[44]。然而，乌尔比安对此问题持比较宽容的见解。他认为，交出了其财产的人，如果后来得到了一些小财，不会发生第二次出售，因为不能剥夺一个人每日的面包（D.42，3，6）。I.4，6，40也规定：即使已对债权人作了其全部财产之让与的人，如果后来取得了他享有适当之收益的某物，重新对他起诉的债权人只能在债务人所能的范围内获得清偿。因为对被剥夺了其全部财产的人，如果仍就全额作出判决，不人道。

　　3.对第三人的效力。让与财产程序还有对第三人的效力。首先，破产人的保证人的责任不解除。I.4，14，4告诉我们：“……事实上，如果债务人已将其全部财产让与，而债权人对他起诉，他可借助于‘他已让与全部财产’之抗辩为自己辩护。但这种抗辩不授予保证人，不消说，这乃是因为，使他人为债务人受债之约束的人，尤其注意在债务人失去其财产的情况下，能够从他使其为债务人受债之约束的人获得其财产”。其次，合伙人之一的破产导致合伙消灭。I.3，25，8规定：如果合伙人中的某人受大量债务的压迫，让与了其财产，并因此因公的或私的债务出卖其财产，合伙解散。但在这种情况下，如果合伙人们仍同意保持合伙，视为开始了一个新合伙。

　　（三）破产财团的确定

　　为了进行破产程序，必须确定可向债权人分配的破产财产的范围，这是一个划清破产人的财产与他人财产的界限的过程。罗马破产法有如下举措完成这一过程。

　　1.债权人享有对债务人的诈害行为的撤销权。根据I.4，6，6的规定，如果某人为诈欺债权人将其物交付给他人，根据行省总督的判决获得了其财产之占有的债权人，可以自己通过撤销交付要求该物，换言之，断言从未交付该物，因此它仍在债务人的财产内。这种诉权被称为保利安诉权，由优士丁尼法创立[12]。

　　2.债权人享有归入权，刺破特有产的面纱从主人取得特有产的转化物。根据I.4，7，4a的规定，债务人的金钱转化为其他人的物的，此等“其他人”要在得利的范围内对债权人承担责任。例如，在奴隶经营特有产的情形，他就主人的物所做的任何必要花费，主人被认为获得了利润，例如，如果用借得的金钱对其债权人作了偿付、支撑了要倒塌的房屋、为奴隶购买了粮食或甚至购买了土地或任何其他必要之物。

　　3.以穆丘斯推定厘清破产丈夫与其妻子财产的界限。罗马法中的法定夫妻财产制是分别财产制。由于嫁资是妻子在失去丈夫后生活的保障，尽管丈夫对妻子的嫁资享有经营管理权，在他破产时，妻子的嫁资应不在丈夫的破产财团内。所以，在丈夫濒临破产的情况下，时有把自己的财产转移到妻子名下诈欺债权人之举[45]。债权人当然可行使撤销权解决此等诈害行为。但在夫妻财产制不明的情况下如何适用破产制度于家庭？为此产生了穆丘斯推定（Praesumptio Muciana）：推定已婚妇女占有的所有的财产在归属存疑的情形属于其丈夫，可由后者的债权人执行[46]。当然，这样的推定允许以反证推翻。

　　4.划清破产父亲与其被解放的儿子的财产的界限。父亲让与财产的，被解放的儿子的财产不受影响（C.7，71，3）[25]。反过来讲，未被解放的儿子的财产与父亲的财产一体，要承受父亲破产的后果。但是，优士丁尼规定，儿子的特有产、军营特有产和父亲同意他拥有的其他财产，不属于父亲的破产财团（C.7，71，7）[25]。这样的规定体现了不株连原则。

　　（四）和解的可能与债权人会议

　　债务人提出让与其全部财产的申明后，债权人可以给他5年的额外偿债期，此时发生偿债期限上的和解。在此等情形，尽管债务被推迟偿还，但可能得到全额偿还，这对于部分债权人来说是值得期待的结果。当然，债权人也可接受让与。到底采取哪种解决方案，通过召开债权人会议解决。在此等会议上，最终决定可以取决于债权人的人数，也可取决于债权额的大小。优士丁尼兼采两种表决方法。在一个债权人的债权额大于其他债权人的债权额之总和的情形，采用债权额多数表决原则，此等债权人的决定就是整个债权人会议的决定。但如果各债权人的债权额相等，则以人数多的一方的决定为决定。在此等程序中，有担保的债权人与无担保的债权人地位一致，前者不享有任何特权[25]。