徐国栋 | 罗马破产法研究

　　三、公元前2世纪财产性破产制度的产生和发展

　　（一）商业时代拍卖财产制度的现身

　　新的财产性的破产制度包含在拍卖财产（Bonorum venditio）制度中，该制度由裁判官在公元前2世纪在财产占取（Missio in bona）制度的基础上发展而来。财产占取制度是裁判官授权原告对逃跑的未履行债务的被告的全部财产实行占有，以督促被告参加证讼程序，以便诉讼能继续进行。因为占有的原告并不具有出售财产的权利[7]178。拍卖财产制度就给了为占有的原告这个权利。它是在有多数债权人的情形，裁判官应一个或多个取得占有的债权人的请求授权他们占有债务人财产到一定期限，期满后，授权债权人会议选出一个财产托管人负责编制拍卖计划、债权和债务的状况以及拍卖的条件，然后拍卖财产给出价最高者。买受人接替债务人的法律地位，在规定的期间内对债权人履行债务的制度[7]43。裁判官要为待拍卖的财产任命一个保佐人（Curator bonorum）。他代表债权人的利益，可以提出撤销诈害行为之诉[9]。

　　那么，到底哪个裁判官创立了拍卖财产制度呢？盖尤斯认为，它是由Publius Rutilius Rufus裁判官于公元前118年创立的。[12] 有人根据李维的记载认为，是P.Rutilius Calvus裁判官于公元前168年创立的。[13] 创立者在程序上做文章，当针对破产人的债务人起诉时，在原告请求栏目中填破产人的名字。在判决程式中就填财产买受人的名字了。[7] 还有人认为，在Rutilius裁判官之前，这种制度即已存在，Rutilius裁判官不过为它制作了程式而已。[13]22 或者说，不过把它扩展适用于活人的财产而已。[14]这种观点不无道理，我在前文中已指出，远古罗马法中的扣押之诉就能起到类似财产拍卖制度起到的作用。

　　无论是哪个裁判官创立了拍卖财产制度，他们都是在罗马史上的商业时代（公元前2世纪―公元3世纪中叶）创立的。其时，以交换为基础的市场经济得以形成和发展，营业（negotiatio）和企业（taberna instructa）的概念得到了法律承认，并且与商业、金融、运输和服务以及小规模的生产门类的企业活动相关的制度和诉权得到了创立。[14]31所以，不能排除拍卖财产制度与新的经济条件之间的关联。如此，财产拍卖制度中涉及破产的部分，有可能被用来处理企业经营失败的善后问题。所以，财产拍卖制度在有的时候名义上是个人破产的法律形式，实际上可能构成对企业破产的法律调整。

　　根据德国学者奥托·勒雷尔（Otto Lenel）对《永久告示》的还原，拍卖财产制度适用于如下8种案型。

　　1.被判处为将来的审判提供证据却不为自己辩护的人（Qui iudicatus prove iudicatus erit quive ita ut oporte defensus non fuerit）；

　　2.依据《关于财产让与的优流斯法》让与财产的人；

　　3.与未成年人订立合同，不以自己的名义为自己辩护的人；

　　4.为诈欺目的隐藏起来的人。戴克里先和马克西米安给Terencius发布的一个敕答（C.7，47，9）提供了一个这方面的案例。某人因为管理Terencius的事务对其负债，官司闹到行政总督那里，但债务人藏匿。戴克里先和马克西米安告诫Terencius可根据裁判官告示占有其债务人的财产，经过法律规定的期间后将之出卖。[15]231

　　5.不出面应诉的人以及远离罗马或诉讼地又无代理人的人；[14]

　　6.没有继承人的人；

　　7.继承人被怀疑不能遵从裁判官的提供保证的命令的情形；提供了出庭担保但后来未出庭的人；[9] 63被自权收养的人和归顺夫权的人的财产。[12] 224就该大类中的第二小类而言，西塞罗留下了辩护词的Sextius Naevius诉Publius Quinctius一案提供了例子。普布流斯·昆克求斯的兄弟盖尤斯·昆克求斯曾与内维尤斯在以纳尔波为首府的高卢合伙经营，盖尤斯去世时指定其兄弟为继承人。普布流斯赶来继承遗产，与内维尤斯就合伙财产的划分产生了争议。盖尤斯留下了一些债务，普布流斯提出出卖其兄弟的一些土地偿债，但内维尤斯提出他有种种困难不能这么做。最后双方在罗马涉讼，都提出了出庭担保，但普布流斯在开庭时间没有到庭，这就构成了“提供了出庭担保但后来未出庭的”的拍卖财产制度适用理由。裁判官多拉贝拉（Publius Cornelius Dolabela）应内维尤斯的请求，判定他占有昆克求斯在纳尔波为首府的高卢的涉案财产30天，此后将拍卖此等财产，内维尤斯已为此张贴了拍卖公告。昆克求斯被从争议财产中逐出。一个Alfenus阻止了此等行动，他自称当过昆克求斯家族的代理人，当时不在罗马。内维尤斯在与阿尔芬努斯谈过几次后，由于不明的原因，把案件推迟了1年半。尔后他请求裁判官继续进行没收财产程序。但昆克求斯得到了保民官的帮助，后者威胁要否决没收程序，除非让当事人对簿公堂。于是，内维尤斯和昆克求斯商定采用一种叫作协商（Sponsio）的程序。两造共同出现于法官盖尤斯·阿奎流斯（Gaius Aquilius）面前。西塞罗出庭为昆克求斯辩护，内维尤斯的辩护人则是当时最著名的律师霍尔腾修斯。[16] 最终昆克求斯胜诉。这个案例展示了拍卖财产的程序，同时，它也表示拍卖财产制度并不只是属于破产法。

　　8.受死刑判处的人。[14]其实可能还要包括受剥夺市民权或自由权判处的人，因为伽里斯特拉杜斯在其《论皇库的权利和人民的权利》第1卷中说：被判罪的人如果丧失生命或市民权，或被判处沦为奴隶状态，其财产要被充公（D.48，20，1pr.）[17]。此等财产此前就有债权和债务，而且上述判处从法律上看是自然的或是民事的死亡，都导致继承，婚生子女被允许在这样的继承程序中继承父亲一定份额的遗产（D.48，20，1-2）[17]。他们当处在被罚没财产的债权人的地位。对于此等财产，当然要经过清算程序后才能把拍卖所得上缴皇库。

　　顺便指出，受罚金判处也可能导致被判处人破产。例如，搜刮钱财罪的被告受被判处后，要支付4倍于搜刮额的罚金，这可能导致被判处者破产。[18]

　　上述8种案型的顺序不见得是按各案型产生时间的先后排列的，也许是按合理性排列。西班牙研究者M. Del Pilar Pérez Alvarez相信，最早的是没有继承人的案型（Cfr.M. Del Pilar Pérez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e storia del diritto privato，Numero IV,2011, p.41.），买受人被视为债务人的继承人（Cfr.M. Del Pilar Pérez Alvarez，Origine e Presupposti del Concorso dei Creditori a Roma，In Teoria e storia del diritto privato，Numero IV,2011,p.22.），这两者加上概括财产的移转因素，共同构成罗马人把这一程序列为继承的原因。(无论在盖尤斯的《法学阶梯》还是在优士丁尼的《法学阶梯》中，都把财产拍卖制度当作继承法的一部分论述。)

　　这8种案型并非都为了解决破产问题，只有第二种和第七种肯定是，第六种可能是，即在遗产破产的情形是。所以，拍卖财产制度与破产制度只是相交而不重合。

　　不幸的是，财产拍卖制度消除涉案人的总体财产，从而导致其人格破灭。且导致破廉耻，也就是从社会中开除，被排斥担任许多公职的可能。西塞罗更形象地说，破廉耻就是从人的清单上被擦掉。[19]对于有身份的人来说，遭受破廉耻者要去掉金指环（骑士阶级的标志）和其他一切等级标记。[20]

　　拍卖财产制度可能伴随其他犯罪。按照I.4，4，1的规定，在明知他人不负欠自己任何东西的情况下，冒充其债权人占有其财产的人，属于实施了侵辱。（本文援引的所有优士丁尼《法学阶梯》的片段，都出自徐国栋优士丁尼《法学阶梯》评注[M]北京：北京大学出版社，2011以下不再另行说明）这构成破坏他人信用罪。

　　（二）财产零卖（Bonorum distractio）制度对于财产拍卖制度的改进

　　这一制度可能由奥古斯都时期的一个元老院决议（Senatusconsultum de distractione bonorum）确立。顾名思义，它不要求拍卖涉案人的全部财产，而只拍卖其中的一部分，应该是能满足债权的部分。这样，债务人的总体财产没有丧失，其人格得以保留，没有破廉耻的结果。财产零卖最初是原则中的例外，它意味着一项特权，适用于元老阶级成员和未成年人。[14]29 这样，尊者和未成年人得到了保护。后来，其适用范围逐步扩张，最后取代了财产拍卖制度。财产零卖制度对未成年人的保护蕴含着允许跌倒的人重新开始的理念，以及不把破产看作犯罪行为的理念，这些恰恰是现代破产法的理念。

　　财产零卖制度在优士丁尼法中被废除。

　　（三）自愿性破产程序的产生和推广

　　在破产法的范围内说话，无论是财产拍卖还是财产零卖程序，都属于强制性的破产程序。到恺撒于公元前46-45年提议的《关于财产让与的优流斯法》的颁布，罗马法才进入了自愿破产程序的阶段。

　　《关于财产让与的优流斯法》（Lex Iulia de bonis cedendis）允许债务人自愿将其全部财产让与给债权人，从而避免任何人身性措施（如强制执行）并避免破廉耻。如前所述，拍卖财产制度是导致债务人破廉耻的。该法还允许破产债务人在能够证明自己遭受不可抗力事件而财产毁损时，减少其财产让与的额度。[21]

　　恺撒是在特殊的条件下颁布《关于财产让与的优流斯法》的。内战中，债务关系就极为紧张。公元前48年，爆发了Marcus Caelius Rufus骚动。路福斯是事发之年的外事裁判官，他提出一个法律免除承租人一年的租金，进而取消债务，引发骚动。元老院发布了一个最后决议，授权执政官Publius Servilius Vatia Isauricus保卫城邦。路福斯被免除职务，并因为其行为被驱逐出元老院，他提议的法律都被废除。他还想在集议场为自己辩护，但被抛下宣讲坛。他的象牙座椅被摧毁。[22] 次年，即公元前47年，又爆发了Publius Cornelius Dolabela骚动。多拉贝拉是负责过昆克求斯案件的裁判官，他在保民官任上试图修改宪法，继承路福斯的路线，废除所有的债务（Tabulae Novae）以及部分租金，遭到有产者的抵制，引起民众骚动。多拉贝拉占据了集议场，打算以武力通过其法案。元老院委托安东尼干预。安东尼攻入集议场，随后发生了大屠杀，两造损失甚多，由此引起的骚动持续到恺撒返回罗马。[23]

　　恺撒历来被作为民众派的代表，所以，战胜庞培结束内战后，人民希望他废除债务。[24] 而且，由于整个意大利的信贷都比较紧张，不再有人清偿债务。[25] 所谓的“信贷紧张”，指现金供应不足，这样，债务人不仅借不到钱，而且即使有不动产可以还债，也找不到买家。[26] 在债权人方面，由于战争和兵变，需要大量的金钱，他们运用了最严厉的手段对付债务人。这样，双方都用了许多歪招来对付对方，债务人不得不抛弃他们被抵押的财产。恺撒的任务是平衡双方的利益。[27] 首先，他一般地缓和债权人与债务人的关系，为此他复活了一个古老的法律，禁止人们持有超过6万塞斯特斯的金币或银币，以此解决市面上通货不足的问题。同时规定，年房租超过2000塞斯特斯的，一律减为2000塞斯特斯。内战开始后累计的利息，一律取消。[28] 其次，他以有利于弱者的方式具体解决债务人破产问题。为此，他命仲裁人估价被抵押财产在内战前的价值并宣告之。内战后，由于大量的财产被没收，所有的东西都变得便宜，按战前的价值还债[26]，加上从本金中扣除已付的利息和抵押品的价值[29]，债务人减少了1/4的负担，当然，债权人被保留手中的财产涨价到战前水平。[30]

　　把上述文学原始文献的记载还原成法律程式，可得出如下的描述：为了避免债务人和债权人两败俱伤，恺撒颁布法律命令债务人通过让与自己的全部财产满足债权人。由于采用实物抵债，避免了债务人由于通货紧缺不能还债的困境。这样也打造了罗马破产法之破产标准的起源性标记：采用支付不能的标准而非资不抵债的标准。一些债务人的不动产价值高昂，完全可以偿债，但由于不能变现无法成为有效的支付手段。恺撒通过把这些实物在观念上货币化解决了这一问题：仲裁人按战前物价水平估定的实物价值债权人应当接受，估价额与债额相当的，债权人和债务人两清，构成最好的破产结局；估价额与债额间有差额的，此等差额应作为债权人的损失。作为让与全部财产的回报，债务人免受破廉耻的后果。

　　实际上，恺撒这样做有先例可循。公元前216年，保民官米努求斯（M. Minucius）提议制定了《关于银行3人委员会的米努求斯法》（Lex Minucia de Triumviris Mensariis），此法任命了3个财务方面的官员管制短缺通货引起的危机。他们有可能建立一个公共银行解决私人的债务。对可以提供良好担保的债务人，先用公共基金代他们还债。不能提供担保的债务人可以实物抵债[31]。该法具有破产重整程序的色彩。要点之一是国家暂时代私人还债；之二是允许实物抵债。恺撒的立法与该法共同的背景是通货短缺危机，它继承了实物抵债的危机处置方法。两个立法共同证明共和罗马采取措施干预经济危机的传统。

　　无论如何，恺撒就这样完成了罗马破产法的创新。新点之一是在强制破产的旁边发展出自愿破产。新点之二是放弃破产惩罚论，宁愿把破产看作一种解决危机的手段，由此免除了对破产人的破廉耻处罚。新点之三是把破产法独立化。我们知道，财产拍卖是破产法与其他法共用的一个程序，而财产让与制度是专门的破产程序。由于这些创新以及它与现代破产法的极为接近，把恺撒的《关于财产让与的优流斯法》看作现代破产的始祖，并不夸张。

　　恺撒的这一立法原创性如何？此制来源于cessio bonorum extra ius，这是一种法庭外程序，其间，债务人坦承破产，与债权人达成让与财产简约，后者保证不再诉追债务人[32]。此制也可能来源于decoxit creditoribus suis制度。该词组中的decoxit的意思是“他宣告”。整个词组的意思是“他向债权人宣告自己的财产”，也就是宣告破产，这是让与财产的前奏。如果债务人的全部财产不能满足债权人，他自己要被出卖[33]。无论如何，恺撒的立法把这些先前存在的法外制度法律化了、人道化了。

　　让与财产制度最初只适用于罗马，后来被其名字已不可考的皇帝推广到行省（C.7，71，4）[34]。

　　让与财产制度最初只适用于私人之间的债务，后来戴克里先和马克西米利安把这一制度推广到对公家的债务（C.7，71，5）[34]。而且，在私人因为欠国家的债受法院判处因而让与自己财产的情形，在财产未被出售的前提下，让与人可以撤销其让与（C.7，71，2）[35]。