徐国栋 | 罗马破产法研究

　　二、 远古罗马的人身性破产法

　　破产的本质是到期不履行债，所以，有什么样的债的概念，就有什么样的破产法。远古罗马采用Nexus（债务口约）的债的概念，在债务口约的订立过程中，当事人要说这样的套语：“若某某债务人到期不将某款项归还，应将他收为奴隶，使役之、出卖之、杀戮之。”[6]此等套语中规定的“三之”违约后果叫作拘押（Manus iniectio），其内容体现在《十二表法》第三表的规定中：

　　1.对于自己承认的债务或对法院判决的事情，授予30天的宽限期。

　　2.此后，实行拘押。将他带到长官前。

　　3.此时如债务人仍不执行判决，或无人在长官前为他担保，则原告将他押至家中，拴以重量不轻于15磅的铁链或脚镣，如果愿意，可以加重份量。

　　4.债务人在拘禁期间，可自备伙食，如不自备伙食，则束缚他的人应每日供给二粒小麦一磅，如果愿意，可以加量。

　　5.双方有权达成简约，如果未达成简约，受判处者要受60天的羁押。在此期间，他应在3个连续的集市日被牵至大会场执政官面前，并被当众宣布所判定的金额。在第三个集市日，对其实行死刑，或把他卖于台伯河对岸的外邦。

　　6.到了第三个集市日，应将之切成块，块多或块少，都不算诈欺。（本文援引的《十二表法》条文，统统出自：十二表法新译本[J].徐国栋，阿尔多·贝特鲁奇，纪慰民，译.河北法学，2005，（11））

　　由上可知，拘押的第一步为催告还债，30天的恩惠期过后债权人可将债务人带到长官前，此时后者有机会提出推迟应诉保证人（Vindex）。如不能提出此等保证人，债权人可监禁债务人60天，其间，让他戴上枷锁强制劳动，此为“使役之”，此时的债务人成为Addictus（债奴）。60天的监禁期过后，债权人有杀死或出卖债务人两个选择，此为“出卖之、杀戮之”[7]。如此，债务人是以他的人身作为债的担保，尽管很残酷，但相较于《汉穆拉比法典》第117条的规定，《十二表法》尚未把债务人的家属的人身作为债的担保，属于“残酷中的人道”。

　　《十二表法》第三表的规定属于强制执行法还是破产法？值得探讨。两者的区分在于前者要有多个债权人，所以在意大利语和西班牙语中，破产程序又称竞合程序（procedura concorsuale），后者有一个债权人即可。前5条都可以看作强制执行法的内容，第6条是典型的破产法条文，因为它隐含多个债权人对破产人尸体的分配以及债权人平等原则。　

　　富有意味的是，《十二表法》并不排斥仅以债务人的财产作为其履行债务的担保，为此在第十二表第1条设立了扣押之诉。（其辞曰：对购买供祭神之用的动物不付价金的人，在出租牲畜以租金购买祭神用的动物的情况下不付租金的承租人，设立扣押财产之诉对抗之） 其中，允许债权人采取法定形式扣押债务人的财产用以清偿债务，但这种诉讼只适用于债务人与国家间的财产关系，例如他对国家欠税的情况[7]。这样的安排更接近现代破产法的原则，但显然不是主流。扣押财产的威慑力不及扣押人身的大，这种对比让我们得出《十二表法》对于私人债权的保护甚于对于国家债权的保护的结论。

　　《十二表法》的上述严酷规定比公元前326年的《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》（Lex Poetelia Papiria de nexis）缓和。该法废除了债奴制度，并且解放了所有的债奴，从而使罗马法中的债不再以债务人的躯体作为承担责任的保证。这是平民与贵族斗争胜利的成果。李维评论说，对于罗马平民来说，这像是自由的开端，因为除了犯了某些罪行、仍在服刑的人外，任何人不应受到束缚或监禁，所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。[8] 李维的话是对罗马人用财产执行取代人身执行的转变的描述。现代意大利作者贝贝分析道：市民的身体是市民自由权的客体，身体自由市民才是自由的[9]。人格利益优先于经济利益的规则，终于被确立起来。

　　该法的颁布过程被历史学家记载如下：公元前326年，有个叫普布利乌斯的少年因父亲欠债沦为帕皮利乌斯的债奴。尽管普布利乌斯的年龄和长相只能引起人们的怜悯，但是它们却使帕皮利乌斯欲火中烧，干出了伤风败俗的勾当。他认为普布利乌斯的年龄和姿色可以补偿他的贷款利息，于是先用猥亵的言语勾引这个少年，然后开始威胁恐吓他，并且不断提醒他所处的地位。最后，当他看到这个少年向往自由更甚于满足他眼下的处境时，便下令剥光少年的衣服，用鞭子死命地抽打一顿，然后抛到了大街上。备受摧残的少年向人们诉说高利贷者的淫欲和残忍，群众愤怒了，一部分出于对少年的怜悯，一部分是联想到了他们自己和他们的孩子的处境。人们冲进广场，又从广场上成群结队地涌向库里亚会场。突如其来的骚乱迫使执政官召开元老院会议。当元老们来到库里亚会场时，人们跪倒在每一个元老面前，把少年那鲜血淋漓的背脊亮给他们看。就在这一天，债务奴役的锁链由于一个人的肆虐而被打碎了。执政官受命向人民宣布，除了尚未受到惩罚的真正的罪犯外，对任何人都不得施以枷锁禁闭。所欠债务应以债务人的财产而不是以其人身作抵偿。就这样，遭受债务奴役的人被释放了，并且禁止今后再搞债务奴役[10]。

　　但这样的转变抽空了Nexus制度的基础，所以，《关于债奴的佩特流斯和帕皮流斯法》的颁布必然要导致新的债的概念的出现。Obligatio应运而生，它最早由盖尤斯在其161年前的《论日常事物》或《金言集》中使用[11]，只有约束人们依据城邦的法律为给付的含义，已经没有人身责任的内涵了。这样的债的概念是新的破产法的基础。