所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（一）

    这里需要讨论的是，管理人是否有权将保留买卖合同解除。如果仅从形式着眼，既然管理人有权解除一切尚未履行的双务合同，那么保留买卖合同自然也不例外。笔者认为，管理人不但没有权利解除保留买卖合同，他也没有权利解除其他尚待履行合同。道理至为简单：在买方破产的情况下，绝大多数情况下买方都失去了履行能力，违约在先，管理人若能自由决定解约，岂不意味着违约者反而有理！管理人如果不打算继续履行合同，他只需要表示拒绝履行即可（美国、德国就是这样），而拒绝履行并不意味着合同解除。在这种情况下，合同（履行）的拒绝将会简单地使非债务人一方处于和其他债权人相同的地位。 《德国破产法》第103条第2款规定：“管理人拒绝履行的，另一方当事人只能作为破产债权人主张不履行的债权。”债权人尚未实现的履行利益至少可以通过申报破产债权获得保障。美国破产法权威学者指出：权利人在破产之外已经实际取得的权利在债务人破产时应当继续得到保护，若双务合同的存在是导致破产的原因，应允许债务人、破产管理人通过拒绝履行而免除其维护、支持等合同义务。 该准则一方面最大限度地继承了实体法的规定，充分考虑了合同关系尤其是持续性合同关系中一方当事人的预期以及某些合同所具有的财产权或准物权的属性；另一方面也避免让破产财产承受过重的负担。 《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款规定破产管理人可以拒绝履行或者解除合同，拒绝履行的选择值得肯定，可以说是对立法的突破，但是解除合同仍然维持了《企业破产法》第18条第1款的不合理规定。对于一般合同而言的，管理人解除合同的选择是不合理的，对于保留买卖合同，如果管理人享有解除权，则会产生尤其不合理的效果。如果解除了保留买卖合同，那么所有权保留条款也就不存在了，就会产生恢复原状的效力。《合同法》第97条尽管规定“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”，根据履行情况和合同性质，保留买卖合同解除后是可以恢复原状的，但在买方破产的情况下，卖方却不可能向管理人主张不恢复原状，管理人解除合同的目的就是要恢复原状。由此看来，在管理人解除合同的情况下，只能恢复原状。卖方要将已经收取的价款返还（受到清偿而圆满地消灭的价金债权溯及既往地因解除而消灭），只能请求管理人支付买方占有保留物期间的遭受的损失（相当于此期间的租赁费用），卖方即便取回标的物并就因此遭受的损失申报破产债权（《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款），也不可能比不返还已经收取的价款情况下获得的清偿多，卖方的履行利益就不能得到通过所有权保留条款本应得到的保障。此外，即使所有权保留合同约定了清算型的实现方式，卖方本来也是可以在不解除合同的情况下进行清算的，但是卖方的这种选择权也随着管理人解除合同而丧失殆尽。因此，管理人不应当被赋予解除尚待履行合同的权利。

    2.破产管理人选择继续履行

    随着破产程序开始，当事人的履行请求权仍然存在，但履行请求权失去可执行性（Durchsetzbarkeit），如果破产管理人选择履行（属于行使形成权的意思表示，不可撤销且不可附条件），双方的履行请求权立即恢复可执行性。管理人决定继续履行，应通知对方当事人。法律赋予管理人行使继续履行的选择权，目的旨在最大限度地鼓励交易，哪怕是在破产清算这一通常应停止交易活动的场合下的交易，以图增加破产财产的价值，增加对普通债权人的分配。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人决定继续履行的，相对人的债权作为共益债权从破产财产中随时受偿。这是因为，在管理人选择继续履行合同后，如果仅将债权作为普通破产债权对待，债权人在权衡因拒绝履行而应承担的违约损害赔偿责任和因履行而遭受的损失后，通常将拒绝履行合同。