所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（一）

    摘要 ： 所有权保留合同只要所附条件尚未成就，在破产清算程序中就应当被认定为尚待履行合同，破产管理人有权选择继续履行或拒绝履行，但是无权解除合同。在现有法律框架体系中，所有权保留应作为取回权对待，而不应作为别除权，允许所有权人取回标的物将为卖方提供比担保利益更强的保护。取回权的行使无须以合同解除为前提，承认不以解除为依据的取回权更有利于保护卖方的利益，卖方可以选择但不必然行使以解除依据的取回权，要求卖方解除合同后取回标的物，无异于强迫卖方清算。买卖双方约定的所有权保留实行方式在破产程序中应当予以维持，当事人无约定的，应推定采用流质型，但可以通过请求归属、法院批准、特殊情形下的清算义务等予以适当限制。

    关键词 ： 所有权保留  破产  取回权  别除权  清算

    导言

    当与其他担保手段相比时，所有权保留是引人注目的一个构造。所有权保留能够使得信用的授予更加容易，其反过来又促进了市场经济。 作为一个法律概念，其被普遍地（如果不是一致地）在各个国家法律制度中被认可；其在实践中非常频繁地被使用，是（标准）合同条款中一个非常普遍的条款。 一个历然在目的事实是，近来简单的所有权保留已经为大多数法律秩序所接受，而且只要担保标的物在买受人的财产中还可以辨认出来，通常在破产程序中就具有坚固性即不受破产影响（Insolvenzfest）。 来自于调查的数字证实了所有权保留条款是多么流行：在联合王国的一项调查发现92%的公司使用某种形式的所有权保留条款； 在一个管理接受程序（administrative receivership）中，竟然存在400个所有权保留主张。 自我国《合同法》第134条正式承认了所有权保留的合法地位后，其在经济活动的使用日趋频繁。尽管缺乏准确的调查统计，但最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]7号，以下简称《买卖合同解释》）对所有权保留的引人注目的规定，就足以说明这种非典型担保在实务中的地位。但对于所有权保留在破产程序尤其是破产清算程序中的效力，不但我国法律没有相关规定，司法解释也仅仅是粗略提及。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号，以下简称《破产规定》）第71、72条仅仅规定，“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不属于破产财产，财产权利人有权取回。这必然对所有权保留的实效造成影响。所有权保留在实践中存在多种类型，本文尝试以简单的所有权保留条款（Simple Retention of Title Clause/einfacher Eigentumsvorbehalt）为例，分析其在破产清算程序中的效力。简单的所有权保留条款是指这样一类合同条款，卖方对买方保留被交付货物的所有权直到货物的全部买价被支付。 此种定义也出现在欧盟指令中：“所有权保留意味着这样一种合同协议，据此卖方保留货物的所有权直到价款被全部支付。” 在此种保留条款中，卖方保留所有权的标的物仅限于买卖合同的标的物，担保的债权仅以该标的物的价款为限。所有权保留的客体、担保的债权在此种条款中非常明确。通常所说的所有权保留就是简单的所有权保留条款，也称为普通的或基本的所有权保留条款。

    一、保留买卖合同的定性

    （一）尚待履行的合同

    对于尚待履行的合同（executory contract），我国称之为均未履行的合同，存在不同的看法或判断标准。依照我国香港法律的观点，尚待履行的合同是指有待合同的任何一方履行或执行的合同，当事人已经做出的是交换允诺以在将来某一时间做出若干事情。如果合同标的物所有权的转让是以支付买价为条件的，则合同是尚待履行的合同。 尚待履行的合同是与已履行合同（executed contract）相对的概念。如果合同的任何一方已经完全履行了他的义务，则合同视为是已经履行的。因此，所谓已经履行的合同并非是指双方均已履行完毕，仅指一方已经完全履行，另一方尚未履行或尚未履行完毕的合同。

    美国学者康特里曼综合考察许多案例，对于尚待履行合同的定义被最为广泛地引用：“尚待履行合同是这样一种合同：破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成重大违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。” 另一位美国学者安德鲁提出的判断标准与此相似：“债务人与非债务人一方皆有未履行的合同义务，如果债务人停止履行，那么他将无权要求对方履行。” 根据此种观点，非债务人一方已完全履行的合同，或即便未完全履行但尚未履行的那一部分并未构成对方拒不履行其合同义务的理由的合同被排除在尚待履行合同的定义之外。也就是说，只有那些构成重大违约的不履行，才足以使合同被认为是尚待履行的。例如，卖方交付的标的物有瑕疵时，无论是物的瑕疵还是权利瑕疵，通常视为卖方没有履行完毕其合同义务，除非双方当事人有特别约定。 如果一方未履行，但其违约程度如此轻微以至于另一方无法提出抗辩，则视为是已履行合同。