所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（一）

    （三）评论

    1.学说差异的由来

    在以上四种学说中，尚待履行合同说与已履行合同说完全对立，前者认为卖方转移标的物所有权前，保留买卖合同属于尚待履行合同，而后者认为只要卖方交付了标的物，即使合同约定卖方还负有办理登录或登记的义务，也不影响将合同认定为“已经履行”。登录说、约定说原则也认为卖方交付标的物后即为已履行合同，只是在例外情形下，才认为是尚待履行合同。

    是什么原因导致以上学说之间的差异尤其是后三种学说与第一种学说的对立呢？这是由于对于债务人的“履行”，是从作为主观侧面的履行行为还是从作为客观侧面的履行结果来考察。债务的履行行为，根据债务人的履行所必要的行为是什么，或根据债务人以什么作为债务而负担等要求被实现来把握。与此相对，债务的履行结果，是通过债务人的履行行为，债权人将什么东西现实地变为自己的东西来把握。

    履行行为这种见解认为，根据所有权保留买卖契约卖主向买主负担了转移附停止条件所有权的义务，还负担了向买主转移无条件的所有权的义务。 卖主在价金完全被支付之前转移附停止条件的所有权，不过是债务人的履行行为的着手，因为这样并非能使债务的履行结果现实化。根据该见解产生这样的理论结果，卖主在买主因条件成就取得完全的所有权前不能从自己的债务中解脱出来。

    履行结果这种见解则认为，卖主根据所有权保留买卖契约向买主转移了附停止条件所有权，这导致债务的履行结果出现。该见解的根据是，条件成就时标的物的所有权自动地转移于买主，由此使买主的经济目的达到，对于买主取得完全的所有权而言，卖主的权利转移意思没有什么必要或者说条件成就以后权利转移没有必要再次进行。 甚至有学者认为，转移所有权的义务可以认为是由买卖关系产生的附带义务（Nebenpflicht）， 随着卖主向买主履行了转移附停止条件所有权的义务而被免除。根据该见解，在卖主向买主转移附停止条件所有权的时点，卖主的义务就完全地履行了。 

    总之，根据履行行为这种见解，将履行行为和履行结果具有相互的独立性来把握，而根据履行结果这种见解，可以说不怎么强调该区别。不管怎样，如果根据前一见解，卖主必须首先履行转移附停止条件所有权的义务，即使条件成就买主也不能够成为真正的所有权人。为了使买主取得所有权，卖主必须再次做出权利转移。 如果根据后一见解，通过卖主向买主转移附条件所有权，免除了其以后的全部的履行行为，而且条件成就前债务的履行结果的实现被延期。 

    2.尚待履行合同说的合理性

    尚待履行合同说是建立在履行行为的见解之上：卖方尚未做出转移所有权的履行行为，合同自然是尚未履行的。而已履行合同说、登录说、约定说等是建立在履行结果的见解之上：转移所有权的行为已经随着转移附停止条件所有权的履行而履行了，只不过是履行结果被延期（在条件成就前所有权仍保留在卖方手中）。因此，第一种学说和后三种学说的差异不在于物权效果（均不否认保留条款的担保功能），而在于债权法上的效果：卖方是否还负有转移所有权的义务。

    笔者认为，转移附停止条件所有权的行为与转移所有权的行为是分离的，二者之间并无必然联系，不能将转移附停止条件所有权视为转移所有权，只有当卖方做出转移所有权的行为后，才能认为是履行了转移所有权的义务。因为买卖是以转移所有权为目的的债权合同，通过买卖合同的缔结，卖主对买主负担转移所有权义务，负担做出为了使买主完全地取得所有权所必要的一切行为的义务。因此，买主取得标的物所有权之前，可以说卖主的债务没有履行完了。保留买卖作为买卖的一种形态，卖主履行债务的结果，标的物所有权在没有无条件转移的限度内，买主的受领就没有被满足。因此，即使是保留买卖，也与通常的买卖同样，以标的物所有权的无条件转移作为卖主债务的履行完结。在破产受理时，因为所有权转移这样的结果（买卖合同的终极目的）没有产生，而且因为买主没有清偿价金，正好相当于“双方未履行”。更不用说，在卖方还负有其他的法定义务或约定义务（如登记义务）的情况下，卖方的义务自然还未履行完毕。最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（2010年5月征求意见稿）（以下简称《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款规定，破产管理人可以依照企业破产法的有关规定，决定继续履行合同、拒绝履行或者解除保留买卖合同。该款显然也是采取尚待履行合同说。