论管理人的合同选择履行权——以解释论为视角

    在美国法上，对于 TransAmerican  Natural  Gas  Corp.一案，法院在判决中认为：“如果待履行合同被拒绝，那么其中的违约金条款也就同时被拒绝了… …强制执行被正当拒绝的合同中的违约金条款实际上就等于强制执行该待履行合同。”之后，有学者指出：“强制执行被正当拒绝合同中的违约金条款并不等于强制执行该待履行合同。合同被拒绝后，合同的履行不再是破产财团的义务。相对方对于破产财团不享有申请后债权，也不享有管理费用优先权。”

    对此，笔者认为：其一，德国、美国采取的是与我国不同的立法例，在破产管理人的选择权上，采用的是“拒绝”这一术语。因此，在管理人拒绝履行合同之后，合同并不发生解除效力。合同相对人只能要求损害赔偿而不能要求返还已为之给付，债务人亦然。因此在评析违约金条款的效力存续时，应对该点予以关注。当事人约定违约金条款，实际上是设定了从债务。因为违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，它以主债务的存在为前提，主合同被解除，违约金条款也失去效力。其二，“假若违约金可作为破产债权，合同相对方对于破产财团不享有优先权”的理由不能成为其申报破产债权的理论支撑。假若其可作为破产债权，虽不产生优先权，但对于其他债权人是不公平的。债权人分为优先债权人和一般债权人，一般债务仅能就破产财团按比例清偿，因此，若相对方作为一般债权人而主张违约金的破产债权，其债权额的增加无疑会压缩其他债权人的受偿比例，损害其他债权利益。其三，违约金在性质上可分为补偿性违约金和惩罚性违约金，其中，补偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失，因此补偿性违约金的承担通常会使双方实现完全履行的状态。我国《合同法》所规定的违约金制度是以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅。故，如允许违约金作为破产债权，合同相对方申报的实则是整个合同债权。在现行法中，合同相对方的破产债权是由破产申请受理前其未受对待给付部分和因合同解除所享有的损害赔偿请求权两部分组成的。但相较于整个合同债权而言，这两者显然是无法比拟的。因此，如允许违约金作为破产债权，破产管理人的解除权实则是毫无意义的，更遑论破产财团的最大化。

    （四）破产管理人选择权的行使限制

    从我国现行破产立法来看，并未限制破产管理人选择权的行使。破产管理人选择权的享有系对利益衡平的结果，其出发点是破产财团的最大化。但在某些情形下，由破产管理人不加限制地行使选择权会有不当行使权利之嫌。以分期付款的房屋所有权保留买卖为例，在买受人履行完毕之前，出卖人保有房屋的所有权，因此当出卖人破产时，破产管理人简单地行使解除权，进而进行转卖，无疑会实现破产财团的最大化，但此举不仅会对买受人的权益造成极大损害，也有可能对交易秩序和社会稳定产生影响。因此破产管理人选择权的行使在例外情形下应当有所限制。

   从其他国家的立法例来看，美国法院在决定是否批准合同的拒绝与承担时主要考量的是破产财团的最大化，同时适当地例外考虑合同相对方的利益。其中，法官采用较多的是“商业判断”标准，如果管理人做出的是一个善意的、合理的商业判断，并且明显对破产财团有利，将会得到法院的支持。管理人决定的依据就是能否使破产财团得到最大的净利益。法院在不允许破产管理人拒绝履行合同时也会采用“沉重负担”标准，其内容是：只要合同的继续履行并不会造成破产财团绝对价值的减少，即并不构成负担，那么管理人就不应解除合同。“沉重负担”标准较“商业判断”标准更为苛刻，且“鉴于破产托管人的一般职责是尽力使债权人获得的分配最大化，因此‘沉重负担’并非必不可少的要件，并且在对财产重新评估后它会刺激托管人对先前预见的品质的追求。”之后，有一些案例开始运用“利益平衡”的方法，法院开始注意合同拒绝对相对方利益的影响，而不只是限于对破产财团价值的考量。但该标准的适用将给予合同相对人比其他无担保债权人更有利的待遇。德国《破产法》第108条规定，“债务人关于不动产标的或房屋的使用租赁和收益租赁关系以及债务人的雇佣关系，以对破产财产具有效力的方式延续。”并有第112条规定：“在承租人破产的情况下，出租人不得基于下列事由预告解除：（1）破产申请前迟延缴纳使用租赁或收益租赁的租金；（2）因债务人财务状况恶化。”

    总体来看，管理人选择权的行使应满足破产财团的最大化，在极为例外的情形下，才需要对合同相对方的特殊利益予以考虑。