论管理人的合同选择履行权——以解释论为视角

    2、破产管理人解除合同的。依据《破产法》的规定，可发生解除效果的行为方式可分为主动解除和拟制解除。主动解除，是指对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人积极主动地行使解除权，并通知对方当事人的行为。而拟制解除是指自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同，发生与主动解除同等效力。同时，《破产法》第53条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”换言之，合同相对方就因合同解除而遭受的损害享有损害赔偿请求权，应作为普通债权申报并按比例清偿。但尚存在下列问题需要澄清：

    首先，依据《合同法》的规定，可行使解除权的情形主要为一方当事人违约，且该解除权的行使一般应由非违约的当事人主张。在许多情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻求的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。参照《破产法》的规定，可将破产管理人的解除权视为例外情形的法定解除，且此种权利的行使并不以一方当事人违约或不可抗力致不能履行为前提。诚如前述所言，破产管理人的解除权多是对社会利益的倾斜性考量。因此，依《破产法》第18条而发生的合同解除不应作为违约对待。

    其次，合同解除的法律后果。

    第一，双方相互返还已为给付的部分。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在1999年《合同法》立法前后，主流观点认为第97条所规定的相互返还为不当得利的返还。若依此使用《破产法》第42条第3项，则“受理破产申请前后发生的不当得利”的返还为共益债务。若按照当前的主流观点，认为解除权行使后已经履行的债务并不消灭，而是转化为返还义务。

    第二，合同相对方的损害赔偿请求权。损害赔偿包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。其中，积极损失通常是指已经发生的实际的损害，具体包括各种订约费用的支出因为违约不能够得到补偿；一方对另一方作出履行后未获得对价；因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失；因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失等。可得利益的损失是指合同在适当履行以后可以实现和取得财产利益的损失。那么依据我国《破产法》第53条规定，相对方可以作为普通债权予以申报的因合同解除所产生的损害赔偿请求权的范围，是否应当包括可得利益？合同解除的目的是将合同恢复到未订立的状态，而主张可得利益的赔偿则是实现合同履行之后的完满状态，因此通常情形下，该损害赔偿请求权不应包括可得利益在内，应主要涵盖当事人为准备履行所支出的费用以及恢复原状等因合同解除造成的损害。

    第三，合同相对方的违约金请求权？有学者曾提出：不应支持将违约金作为破产债权。原因有三：其一，破产管理人的解除权是破产法赋予的一种权利，解除行为是合法行为。其二，若认为企业破产是由于企业经营管理不善造成，不成为不可抗力的条件，破产人不能因此而免除合同的约定或法律规定的违约金。依此说法，那么破产企业应向全体债权人承担违约金，而不只限于由清算组解除的合同。因为破产债权一般均不能全部满足且只以金钱给付为限，那么必然出现履行不完全或不实际履行的“违约”。可以说，企业破产对所有债权人都是违约。而要求破产人向全体破产债权人支付违约金的做法，恐怕在世界各国的立法中都是绝无仅有的。其三，违约金多具惩罚性质，与破产法解除合同上承担实际损失的规定相矛盾，也不利于全体债权人的利益，且破产法已规定以损失额作为破产债权，再以赔偿性违约金作为破产债权实无必要。笔者认为上述三项理由是可信的。