论管理人的合同选择履行权——以解释论为视角

    （三）破产管理人选择权的行使后果

    1、破产管理人选择继续履行的。依据《破产法》第42条第1项规定：“人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求双方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。”同时依据该法第43条的规定，共益债务由债务人的财产随时清偿。

    首先，在破产管理人选择继续履行后，对于债权人已履行但债务人未为对待给付的部分，是否可以作为共益债务随时清偿？德国《破产法》依据当事人双方所负担的给付是否可分割而区分，而美国破产法则允许在继续履行的情形下合同相对方对申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。

    笔者认为：第一，我国《合同法》第72条第1款规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”同时该法第165条和第166条分别就“数物买卖”和“分批交付”情形下当事人的解除权进行了规定。可见，我国对合同的履行也采可分割理论。第二，区分合同履行是否可分割的主要目的是限制当事人的解除权，并达致鼓励交易这一目标。毕竟，合同是当事人意思自治的产物，依合同而获取履行利益才是合同的动因。第三，在考量合同履行是否可分割的同时，还应参照合同订立的目的。如部分履行致使合同的目的无法实现，并损害债权人利益时，即使可分割，也不应限制债权人解除权的行使。由此可见，《合同法》所规定的可分割理论，系鼓励交易与意思自治二者博弈的产物。意思自治是私法的理论起点，而鼓励交易是内化于《合同法》的政策性目标，偏于任何一方都将有害于二者平衡的实现。

   在对《破产法》第42条第1项进行解释时：其一，债权人可分为两种，一种是享有优先权利的债权人，通常是法律规定其债权可以在破产人财产中优先受偿或是由于设有担保而在担保财产中可优先受偿的债权人；另一种是不能在破产人财产中优先受偿的普通债权人。因此，破产程序的设计，必须在全体债权人的利益实现与一部分债权人的损失之间进行抉择。如因破产管理人的选择而使合同相对方可就全部债权优先受偿，无疑对于其他普通债权人是不公平的。其二，合同履行的整体性通常不应成为合同相对方全部债权优先受偿的理由。合同是当事人意思自治的产物，在合同订立之时，当事人应就可能的受偿风险有足够的考量。毕竟，法律已给予相对人以设立保证、抵押、质押等方式来保障债务的履行，通常情形下，一个完全行为能力人完全有理由选择对自己最为有利的行为方式。因而就破产前其已履行但债务人未为对待给付的部分，合同相对方不能因合同的继续履行而要求优先清偿，并非不公平，同时这也符合意思自治的风险自担原则。其三，破产是市场优胜劣汰的必然产物，行为人进行经济活动系对此种经济法则及其风险的默示，因此借鉴合同的可分割理论在实现对合同相对方以及其他债权人利益的合理安排的同时，也不会超出当事人的心理预期。其四，可分割理论在《破产法》中的运用，并非将合同一分为二，即破产受理前的合同和受理后的合同。可分割只是针对合同的履行行为而言，并非针对合同本身。在继续履行的情形下，该理论的运用有助于实现破产财团的最大化，同时亦为特殊情形的处理预留了空间。故，在破产管理人选择继续履行后，债权人已履行但债务人未为对待给付的部分应当作为普通债务对待，这应是第42条第1项规定之义。

    另外，《破产法》的用语可更为精确，以彰显其立法目的及利益考量。正如有学者所指出的，相比较而言，德国法上的用词更为精确，如其《破产法》第55条第1款第2项明确规定作为共益债务的是“以为破产财团利益而得被要求履行部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限”。

    其次，管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。美国《破产法》除规定破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失之外，只是要求破产管理人“确保”合同的履行或提供“充分的确保”，如申明企业有充足的现金流，未来经营前景乐观等，并未要求债务人必须为合同履行提供担保法意义上的物或人的担保。相较而言，我国《破产法》的规定更有利于保障对方当事人的利益。依据我国《合同法》的规定，当事人在有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的，如经营状况严重恶化等，可以中止履行。但在管理人决定继续履行合同之后，对方当事人不得以前述理由拒绝履行。毕竟，要求管理人提供担保的权利以及继续履行所产生债务作为共益债务，已足以保证对方当事人债权受偿。