论管理人的合同选择履行权——以解释论为视角

    二、破产管理人选择权的行使

    （一）破产管理人选择权的行使对象

    首先，依据《破产法》第18条的规定，管理人可对“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”行使选择权。从其他国家的立法例来看，德国、日本等国家都规定破产管理人对双方均未履行的双务合同享有选择权，美国也规定了破产管理人的选择权，只是采用了“待履行合同”的表述。

    合同可区分为单务合同与双务合同，所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。对于《破产法》中“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的表述，可将其归为双务合同。

    在双务合同中，一方当事人所负担的义务是以对方负担的义务为前提的，当事人双方彼此之间具有牵连关系。在双务合同的范围内，并不是所有的义务都是相互性义务。在《破产法》第18条所规定的双务合同中，债务人和对方当事人均未履行完毕的部分应当是主合同义务。如果双方当事人均已履行主合同义务，只是从合同义务部分尚未完全履行，如通知、协助、告知等义务，那么破产管理人选择权的行使就有不当行使权利之嫌。况且，如破产管理人解除合同，双方当事人须返还已受领的给付，不利于业已形成的法律秩序的稳定，还会增加相应的费用，且未必于破产财团有利。

    其次，破产管理人行使选择权的合同应当是破产受理前尚未终止的。如法院受理破产申请前，无论基于免除、抵消、提存或解除等原因，合同效力已处于终止状态， 那么破产管理人不得行使其选择权。合同效力终止的，破产管理人只得向另一方当事人主张债权，或由另一方当事人申报债权，就破产财团按比例清偿。

    （二）破产管理人选择权的行使期间

    破产管理人选择权的行使期间的限定，既要满足破产管理人能够进行充分的考量，也要保障合同债权人的期间利益，使其不至于陷入无限期的未定状态。从其他国家的立法例来看，德国、日本、美国等也都限定管理人选择权的行使期间。德国《破产法》第103条规定：“对方当事人催告破产管理人行使其选择权的，破产管理人应当毫不迟延地对其是否要求履行作出意思表示”，其中，“毫不迟延地”是指在没有过错的迟延的情况下，就此而言，具有决定性的不是客观上的“立即”或“即时”，而是立刻实施行为的主观上的可合理期待性。在美国破产法上，有一个60天规则，如果（第七章）破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后60日内未作出是否选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。此外，我国台湾地区“破产法修正案”第23条也规定，“他方当事人得催告债务人确定是否终止或解除契约，债务人于通知达到后10日不为确答者，视为放弃终止或解除权”。

    依据我国《破产法》的规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。德国联邦法院认为，“破产程序的开始并不导致合同自动消灭，而只是暂时使合同失去执行力，双方暂时不能请求对方履行”。我国《破产法》关于该期间的设置是较为合理的，限制管理人在特定期间内行使选择权会尽早确定合同的效力状态，以及当事人双方的权利救济方式。