论管理人的合同选择履行权——以解释论为视角

    一、破产管理人选择权的法理解释

    《中华人民共和国破产法》（以下简称《破产法》）第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”但该条规定仍显粗略，且与《合同法》相关规则在衔接上存在诸多争点。

    首先，管理人选择继续履行，在法院受理破产申请前，合同相对方已履行但债务人未为对待给付部分是否可作为共益债务？如管理人决定继续履行的，合同相对方可否主张不安抗辩权？

    其次，管理人解除合同之解除权的性质为何？其与我国《合同法》所规定的合同解除权有何区别？合同解除的后果如何，相对方因合同解除所享有的损害赔偿请求权的范围如何界定，是否可主张债务人承担违约金责任？等等。

    因此应当对管理人选择权予以解除，以维护破产财团最大化，保障其他债权人的公平清偿，以及合理保护合同相对方的正当权益。

    （一）破产管理人选择权的价值基础

    破产财团的状态决定债权人的受偿程度。在法院受理破产申请之后，破产企业的行为能力处于中止状态，债务人和对方当事人均未履行完毕的合同相应地处于未然状态，其履行与否取决于破产管理人。对于其他债权人而言，破产管理人的选择权可避免单个普通债务人的优先受偿，使破产财团免受不当减少之虞。但对合同相对人而言，其所享有的债的利益却因此处于“被介入”状态，有约必守原则及秩序也或将受损。有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件，是指双方当事人在合同中一致同意所达成的内容必须得到遵守。对此，我国《破产法》赋予破产管理人选择权，允许其决定解除或继续履行合同，系对利益衡平的结果。

    破产法最初产生的社会动因，主要是解决多数债权人之间因债务人有限财产不足以清偿全部债权而发生的清偿冲突。企业破产制度所实现的，莫过于确认破产企业的责任财产，实现对破产债权人的债务清偿。在现代社会，破产制度实则是企业承担社会责任的一种必要手段，现代破产程序的实施宗旨，更是在保证对债权人的公平清偿和对债务人正当权益的合理保护的同时，进而实现对社会整体利益的维护。对于法律所保护的利益，可区分为社会利益、国家利益和个人利益。但在利益冲突及调整的准据上，特别被关注的是社会利益。至于国家利益及个人利益，则在促进或维护社会利益的原则下受保障，性质上是一种补助的存在。破产管理人行使选择权，被认为是实现债权人公平清偿的有效手段，可有效避免价值浪费，优化其社会利益，并因此优先于合同相对人的个人利益的满足。

    （二）破产管理人选择权的性质

    首先，破产管理人的选择权是一项技术性权利。所谓技术性权利，是指其本身并无实体利益，只是对一定的实质性法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如形成权、抗辩权等。其与实质性权利相对，后者则指物权、债权等具有一定实体利益的权利。任何技术性权利的行使都应当是有限制的，破产管理人的选择权也不例外。破产管理人的选择权的行使，不仅关系合同相对方债权的存续及实现方式，也会对破产财团产生影响。因此，选择权的行使应严格限定为其设立初衷，即为实现破产财团的最大化。

    其次，破产管理人的选择权是附条件和期限的权利。依据《破产法》规定，破产管理人选择权应当是在法院受理破产申请后，并在特定期间内行使，即自破产申请受理之日起2个月内，或者自收到对方当事人催告之日起30日内。同时，破产管理人可行使选择权的应当是，破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。故破产管理人的选择权是在特定条件成就后，须在法定期间内行使的一项权利。

    最后，破产管理人的选择权具有形成权的效力。形成权是指权利人依自己的单方意思即可产生、变更或消灭法律关系的权利，如追认权、解除权等。法院受理破产申请后，破产企业的行为能力处于中止状态，双方均未履行完毕的双务合同的效力也因此处于中止状态，此时，合同的命运取决于破产管理人的选择。因破产管理人选择权的行使无须对方当事人的同意，故该权利具有形成权的效力。毕竟，形成权是给予权利人某种“权力”，使其有可能只根据自己的意愿单方形成某种法律后果，而形成权的对方必须允许这种形成，以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系，并且还要允许这种做法有效。