近代中国家族企业债务重组制度思想及其现实镜鉴

　　二、债务重组思想的渊源——破产免责思想的传播与应用 

　　在中国古代，“私债必偿、父债子还”是历代法律和民间债务清偿习惯一贯奉行的准则。清朝末年，随着西方破产法与破产免责思想通过各种方式在中国逐渐得到广泛传播及应用，中国传统债务清偿制度才开始了近代化的艰难转型。　　

　　（一）破产概念与破产法的传入——破产免责思想的传入　

　　破产（bankruptcy）一词源于意大利语“bancarotta”，意指债务人经营失败而无力偿付债务，从而丧失经营资格。最早使用现代意义上“破产”一词的是黄遵宪，他在1890年出版的《日本杂事诗》中写到：“明治七年小野组既破产（小野为豪商之首，组者谓组合之商，即商会也），岛田组又报倾产（亦豪商，当时二家破产，连累甚广，官库亏损亦及九十六万余元）。”但“使中国第一次系统地了解到国际私法学和一些各国的民法及民事诉讼法知识，同时也促进了近代中国法学语词的创新”，是傅兰雅在1896年前后翻译出版的《各国交涉便法论》，将破产译为“倒账报穷”。随着破产概念传入中国，西方破产法也为国人所习知。1880年，京师同文馆刊印了《法国律例》。该律例里面的“倒行”“打帐”等制度，都是和破产制度相关的（陈夏红，2010）。　　

　　从“负债应偿”到“破产免责”是中国传统债务清偿制度向近代债务重组制度转折的肇始期（蔡晓荣，2013）。破产免责是破产法的一个制度，其思想承载着西方法律价值和破产规则的理念，是近代债务重组思想产生的直接动力和理论渊源。首先，从西方破产理论的发展来看，最先出现破产制度，随后是和解制度，最后出现的是债务重组制度。债务重组这个概念是由和解制度演化过来的，本质上是一种破产程序启动前的广义的和解制度。其次，从西方经济学“理性经济人”假设来看，由于债务人可以破产免责，债权人会选择规避债务人的破产风险，愿意通过债务重组的方式使债务人摆脱财务困境和偿清债务，以实现债权人自身效用的最大化。因此，破产免责思想传入中国，从根本上诱发并推动了中国近代债务重组思想的产生。　　

　　（二）债务重组的初步实践——破产免责思想的应用　

　　社会思想观念的转变为债务重组的实践奠定了思想基础，人们开始尝试建立一种新型的债务清偿关系。如曾在江苏、湖北和江西等地广泛存在的“兴隆承诺”，已初步具备了近代债务重组的特征。其大致做法是，“遇有债务者家产尽绝，不能如数偿还，债权者又不愿表示让免，不得已筹一调停之法，即令债务者立一兴隆票，内中注明将来如有寸进或兴隆之日，所该债务完全偿还字样”。“兴隆承诺”实质上是一项债务展期的契约，债务展期是债务重组的一种方式，通过延缓偿债期限来修改债务条件的方法。这种债务重组的方法在近代企业中也有初步实践的案例。　　

　　1872年成立的轮船招商局是近代中国最早成立的机器民用生产企业（朱荫贵，2012），该企业奏请减免部分债务本金、应付利息及展期支付等修改债务条件的实践和思想，对以后家族企业债务重组的发展有着很深的影响。官款是招商局最早且数量最大的贷款，李鸿章为减轻企业负担，于1877年奏准官款缓息三年。1885年，政府复准招商局应还官款本息均缓，嗣后又为该局免除了利息，使该局终于在1890年全部还清了官款。李鸿章的“官款缓息三年”“筹拨银36万余两，以支危局”“应还官款本息均缓”和“免除利息”等奏请，是以债务重组的方式，请债权人作出让步，以使债务人减轻负担，渡过难关。这反映出清末政府对民用生产企业的债务重组实践是认可和支持的，也间接承认了修改债务条件的合法性。　　

　　随着破产免责思想在中国的广泛传播，在漫长的古代社会形成的具有中国特色的债务清偿制度在清朝末年已难以为继，不得不参照西方近代破产法进行改革。而《破产律》的颁布为债务重组提供了实施的法律环境。　　

　　（三）清末《破产律》的颁布——破产免责思想合法性的确立　　　

　　清政府在西方破产制度的示范作用下，开始对传统的债务清偿制度进行改革，于光绪三十二年（1906年）四月颁布了中国历史上第一部破产法——《破产律》。虽然《破产律》颁布后饱受诟病，实施成效甚微，于次年十月就中断了。但它的颁布确立了破产免责制度的合法性，为中国传统债务清偿思想向现代债务重组理论转型奠定了基础，在中国债务重组史上具有非常重要的地位。　　

　　第一，《破产律》废除了“以刑代偿”和“父债子还”的传统法律观念，首次引入债权关系中当事人地位平等、西方破产免责等先进的破产法理念和制度（王雪梅，2006）。如《破产律》第48条规定：“倒闭之商若将财产偿还各债后实系净绝无余，并无寄顿藏匿情弊，应由董事向各债主声明，准于未摊分以前在财产项下酌提该商赡家之费，约敷两年用度以示体恤。”第66条规定：“倒闭之商如查明情节实有可原，且变产之数足敷各债主至少十分之五，可准其免还余债，由商会移请地方官销案。”　　

　　第二，《破产律》在具体制度设计中体现了和解思想，规定商会是破产管辖的机关之一。如《破产律》第1条和第8条规定，商人和非商人破产均需呈报商会及地方官，商会及地方官查明属实后将该商破产宣告于众。在《破产律》第17至24条中，商会将负责“清理破产一切事宜”各项手续事务。将商会作为受理破产的主管机构是《破产律》的一大特色，这既体现了其本土性，又蕴含着出现债务纠纷则寻求商会和解的思想。

　　总之，西方破产法及破产免责思想通过各种方式在中国清末逐渐得到广泛传播与应用：文化方面，广泛搜集和翻译西方的破产法，出版了大量介绍西方破产理论的著作；经济方面，兴办实业，开办商业，开始尝试建立起新式的债务清偿关系；政治方面，开始考察学习西方破产法律制度，启动晚清立法改革，颁布《破产律》，确立了破产免责制度的合法性。正是在这样的历史条件和思想背景下，近代中国发展出了家族企业债务重组制度。