论融资租赁中的破产

　　四、我国对融资租赁中破产的处理及检讨

　　通过观察《合同法》第237条对我国融资租赁进行的法律界定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”我国并没有强制承租人在期末购买或者收回租赁物，只要符合两份协议、三方当事人、承租人选择出卖人和租赁物等形式的动产担保也属于融资租赁的范畴。因此，我国目前采用形式主义认定融资租赁。不可避免，形式主义立法在处理融资租赁中的破产所遇到的藩篱在我国也同样有所体现。修正形式主义立法以使得出租人与承租人的权益在破产法中得到公正分配便成为一种可能。

　　（一）我国破产法对融资租赁协议的处理及检讨

　　《企业破产法》第18条对待履行合同做出界定：待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。我国对于待履行的要求宽于康特里曼测试，没有规定实质违约的要件。由此，融资租赁协议在我国破产法中仍可被认定为待履行协议，管理人在我国可以对待履行协议行使解除权。但是，鉴于待履行协议的处理对承租人可能不公，有以下两种应对策略值得探讨。

　　1．管理人解除融资租赁协议的权利被禁止

　　该观点充分考虑到融资租赁中管理人解除权的特殊性，否决了管理人解除融资租赁合同的权利，充分保护了承租人的期待利益。但是该规定仍有欠考虑。在出租人方面，该观点忽略了当融资租赁刚刚开始出租人便破产的情况。如果出租人在租赁协议履行不久时就宣告破产，允许管理人行使解除权并不会对承租人造成过大的损失，此时若不允许管理人行使解除权，价值不菲的租赁物就无法归入出租人的破产财产，出租人的债权人得到偿付的数额就会减少。

　　2．管理人解除租赁协议的权利取决于承租人与出租人的协商

　　既然允许和禁止管理人解除租赁协议的观点均难以充分解决问题，那么可否采取折中主义，在允许与禁止管理人行使融资租赁协议之间找到了一种平衡，将融资租赁协议的效力交由承租人与出租人共同决定？也就是说，如果出租人的管理人与承租人达成协议便可按照协议履行；如果达不成协议，则出租人必须要转让租赁合同项下的权利。

　　该设想充分照顾承租人，特别是当出租人在临近租赁期结束时破产、承租人已经支付几近租赁物成本的租金的情况下，但问题仍然不小。双方在协商不成的情况下，租赁合同项下的权利必须要移转，那么合同移转给第三方所获得的对价该如何处理，是作为债务人的财产，还是作为承租人的损害赔偿金？法律并没有明确规定。此外，鉴于租赁物一般按照承租人的要求选定或者订做，具有特定性，流动性差，变现难，在二手货物流转本不顺畅的今天，第三方不愿意支付对价获得融资租赁合同项下的权利也较为普遍。法律没有考虑到管理人无法转让租赁合同的情形，只是单纯规定租赁合同一定要被移转的做法有失妥当。

　　综上，无论是我国现行破产法赋予管理人以挑拣履行权，抑或专家学者提出的禁止管理人享有挑拣履行权，还是要求出租人与承租人通过协商解决问题，均难以合理周延地解决出租人破产时遇到难题，难以做到在出租人与承租人利益中找到均衡。 [24]

　　（二）我国破产法对融资租赁物的处理及检讨

　　《合同法》将租赁物的所有权明确为出租人。于是在附带选择权的融资租赁中，出租人既可以在承租人即将获得租赁物所有权的时候选择破产，也可以在承租人破产的时候取回租赁物，使得承租人对多支付的价款没有办法求偿，而且承租人丧失了对租赁物的占有，即将获得租赁物的期待权也受到损害。那么，是否可以通过限制出租人的权利使得法律保护向承租人倾斜？

　　1．对出租人破产时租赁物归属的修正及检讨

　　在出租人破产的情况，如果规定管理人可以同承租人就融资租赁合同是否继续履行进行协商，在协商不成时管理人只能转让融资租赁物的所有权。承租人在同等条件下享有租赁物的优先购买权，似乎可以解决问题。该种设计通过强制管理人转移租赁物并赋予承租人以优先购买权，试图使得承租人获得租赁物的所有权。不过这样的做法未免矫枉过正，只考虑承租人利益的保护，却忽视了出租人权益的维系。双方达不成协议，只可能是出租人或承租人一方的原因。如果出租人因为急于清算等原因而不愿意合同继续履行，那么在合同履行伊始，承租人显然没有财力实现优先购买权，优先购买权的规定便成为具文；由于该规定强制出租人必须出卖租赁物，这就剥夺了出租人短期租赁或自己使用从而获利的机会。毕竟，租赁物的成本在此时只有少部分摊人到租金，剥夺出租人对租赁物的所有权没有足够的依据。另一方面，如果合同无法继续履行是承租人的原因，即使规定管理人移转租赁物的所有权也无益于承租人获得租赁物，而且是否有第三人想要购买租赁物也未为可知，承租人优先购买权的规定自然也是赘余。

　　2．对承租人破产时租赁物归属的修正及检讨

　　在承租人破产的情况，同样可以限制出租人的取回权。比如，可以规定出租人取回租赁物的，可以与管理人、清算组协商对租赁物进行处分；双方无法协商达成一致，出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院委托具有相应资质的机构对租赁物进行评估、拍卖；拍卖不成的，出租人和管理人、清算组可以各自对外询价，出售或出租租赁物，价高者买得或租得租赁物；出租人不同意处分租赁物的，可以委托有资质的机构对租赁物的价值进行评估，或者按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物的价值；租赁物的处分价款、再次出租的租金或者评估价值应当抵偿出租人的债权，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权的，承租人可以按照评估价格买回租赁物。该修正对承租人保护的设计不得不说是花了一定的心思。承租人有可能在两种情况下获得租赁物的所有权；在租赁物无法拍卖成功且承租人比出租人出价更高时，以及当出租人不同意处分租赁物，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权时。

　　但是，看似周延的想法缺陷也较明显。首先，出租人取回租赁物势必会使得债务人蒙受损失，要求出租人处分租赁物的要求不可避免。于是，当出租人与管理人无法协商达成一致时，必然是因出租人不同意处置租赁物。因此，该设计的“出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院拍卖租赁物……”完全没有必要。其次，该设计完全没有考虑到租赁物的成本大部分摊销至租金的情况。承租人再次买回租赁物所需要成本，不应是抵偿出租人债权后的租赁物评估价值，还应该减去承租人之前计提的租赁物成本。再次，本设计只规定了在有资质的机构对租赁物价值进行评估时，承租人可以按照评估价格买回租赁物，却并没有对类似的“对按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物价值的情形”作出规定，这种差别背后的法理不甚明晰。