论融资租赁中的破产

　　【摘要】融资租赁的认定依形式主义与实质主义有所不同。形式主义依照表象认定融资租赁；实质主义从经济实质入手，将融资租赁区分为一般租赁与动产担保两种样态。与形式主义立法任由出租人的管理人行使解除权不同，在被确认为动产担保的融资租赁中，融资租赁协议不再适用待履行合同的相关规定。在形式主义立法下，出租人可以行使租赁物的取回权，而实质主义立法则增加了租赁物归属承租人的可能性。我国理论与实务界试图矫正形式主义的弊端，但效果不甚理想。需要在破产法司法解释中纳入实质主义，在租赁物登记与法官专业性等方面配合实质主义的实践。

　　【关键字】融资租赁； 破产； 形式主义； 实质主义；

　　引言

　　因所涉经济利益之巨大、制度设计之复杂、牵连法律关系之广泛，我国法律一直给予融资租赁以特殊对待。融资租赁制度集融资与融物、贸易与技术服务于一体，已经成为我国现代服务业的新兴领域和重要组成部分。 [1]融资租赁法律关系中包括三方当事人，租赁物由承租人选择，出租人不得擅自改变与承租人相关的一切买卖条款。融资租赁规范散见在会计法、合同法、税法、物权法、银行法、公司法以及信托法等多个法律领域，横跨国内国际两个空间。也正因为此，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）把融资租赁当成有名合同的一种给予特别调整，人们也将融资租赁与其他交易形式区分并给予特殊考量。

　　面对融资租赁纠纷的大量出现，我国融资租赁立法和解释工作却停滞不前。我国第十届全国人民代表大会常务委员会曾将融资租赁立法列入规划，起草小组早于2004年10月便拿出融资租赁法纲要，2005年4月底即制定出融资租赁法草案的第一次征求意见稿，后又征求若干次意见，但最终不了了之。

　　具体到融资租赁中的破产法处理，在市场经济条件下，企业破产退出是优胜劣汰的结果，融资租赁也概莫能外。 [2]不过，我国法律法规在处理融资租赁中的破产方面捉襟见肘。既考虑到融资租赁的特殊之处，又能推动难产的立法与司法解释工作，还要平衡承租人与出租人的利益，就需要变换一种思路，回到起点，重新思考融资租赁的本质。

　　本文正是从融资租赁的性质入手，提出与目前中国所采取的形式主义立法迥异的实质主义立法，以希望为我国实践中处理相关问题提供崭新路径，并为我国融资租赁法律制度的完善提供理论支撑。 [3]

　　一、融资租赁的法律性质

　　融资租赁的性质有分期付款买卖说、货币借贷契约说、无名契约说等。 [4]其中，形式主义与实质主义学说对融资租赁协议和租赁物在破产中的处理影响较大，因此本文着重介绍融资租赁的形式主义与实质主义学说。

　　（一）形式主义

　　形式主义认为应该依照形式和表象认定融资租赁。如果出租人和承租人约定一笔交易为融资租赁且具有融资租赁的表面特征，该交易从法律上即被认定为融资租赁交易。至于何为融资租赁的表面特征，一般而言，融资租赁交易都包括出卖人、出租人和承租人三方当事人，并涉及到融资租赁协议与供货协议两份协议。

　　依据形式主义，融资租赁是指包含以下特征的租赁：承租人指定租赁物并选择供货人，并不主要依赖出租人的技能和判断；出租人不选择、制造或提供租赁物；出租人为租赁目的而取得租赁物的所有权或租赁物的占有和使用权，且供货人知道该事实。由此，在出租人和出卖人的买卖协议中，出租人根据承租人的选择，向出卖人购买租赁物；在出租人和承租人的租赁协议中，出租人将购买的租赁物提供给承租人使用，并收取租金。通常认为，不能将这两份合同视为是两个互相独立的合同，而是一个单一的、复杂交易中两个相互依存的协议.

　　诸多国家或国际组织采行形式主义立法。比如《国际租赁示范法》第2条规定：无论合同条款是否包含全部或部分租赁物的购买选择权，也无论租赁项下的租金或其他应付费用的构成是否考虑了出租人全部或大部分的投资的摊销，只要符合融资租赁一般特征，该交易即属于融资租赁。也就是说，承租人只需要在一段时间里曾占有、使用过租赁物，即要受到融资租赁相关法律的调整。

　　（二）实质主义

　　实质主义认为应该采取与交易外观完全无关的经济实质分析方法，通过具体分析每个案件的交易实情，用以判断一项融资租赁交易属于一般的租赁交易还是动产担保交易。

　　1．实质主义的内容

　　依据《美国统一商法典》第1A编第1-203条，当一项交易符合下述条件之一时，就不是融资租赁，而是动产担保：（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。在实践中，法院判定的核心标准是当租赁物仍然具有经济使用价值时，出租人是否有机会使租赁物归属于自己。 [5]如果出租人仍然有机会拥有租赁物，那么该交易即为一般的租赁交易，有关租赁的设计将会被尊重；如果租赁物取回后没有实际价值或出租人根本无法取回租赁物，则该交易会被确认为动产担保。

　　法院在认定交易性质时，会根据每个案件的性质综合考虑多重因素。比如在好斯津案（InreHoskins） [6]中，承租人被要求支付14,317.92美元以租借价值为24,000美元的器械24个月，承租人拥有在期末支付15,000美元购得器械的选择权。承租人如果想提前解除租赁协议，则会收到罚金。承租人需要为器械投保，并负责注册费、许可费等。法院最终认定该交易属于一般的租赁，因为承租人行使选择权所支付的对价大体上等于器械在行权时的实际价值，承租人并不是仅仅支付了名义价值。法院在判断名义价值的测试为“一个理性的承租人在充分考虑到所有事实和情势下是否会因没有其他选择而必须行使选择权。当仅仅是一个愚钝的人才会拒绝行使选择权时，行权的对价即为名义对价，该交易实为动产担保交易。” [7]

　　2．实质主义的出发点

　　区分一项交易是一般租赁还是动产担保的出发点是经济实质。如果一项交易是动产担保，由于租赁物在尚有经济使用价值前不会复归出租人或者租赁物即使返还给出租人也不再具有剩余使用价值，承租人支付的租金将不仅涵盖出租人的合理利润，更会将购买租赁物的全部或大部分成本计入租金，使得租金数额远远高于一般租赁。这样，承租人尚需清偿的剩余价金越少，其法律地位在经济上就越有价值。而在一般租赁的情形下，由于租赁物仍会复归于出租人，出租人保有未来租赁物可能升值所带来的收益或风险，承租人支付的租金不会太高，所支付的租金是其在一段时间内使用租赁物的对价。

　　3．实质主义的适用效果

　　若融资租赁被确认为一般租赁，则调整一般租赁的法律规范得以适用（如《美国统一商法典》第2A编），租赁物的所有权人是出租人，承租人在约定租赁期满后须向出租人返还租赁物，出租人享有向承租人收取租金的权利。若融资租赁被确认为动产担保，则有关调整担保交易的规范将被运用（如《美国统一商法典》第9编），出租人被视为出售人，其将租赁物出售给承租人并将租赁物的占有同时移转，出租人仍然保留该租赁物的所有权，待承租人确实履行支付货款的义务或满足特定条件时，租赁物的所有权才由出租人移转至承租人。也就是说出租人保有其对租赁物的所有权，是为其与承租人的买卖提供担保。

　　在一般的租赁中，由于租赁物会回复出租人，出租人可以反复对外出租，其对租赁物的控制力较强。出租人对租赁物的控制也体现在其所承担的义务上，比如除当事人另有约定外，对于一般的租赁，出租人应当履行租赁物的维修义务。 [8]而在动产担保中，承租人在尚未完全支付价款时，其占有和使用租赁物限制了出租人所有权的行使，在某种程度上意味着承租人在租期结束前与出租人分享了租赁物，特别是在购买租赁物的成本被逐渐摊入租金的情形下。 [9]