论融资租赁中的破产

　　二、形式主义立法对融资租赁中破产的处理及缺陷

　　无论是出租人还是承租人破产，融资租赁协议的处理与租赁物的归属都是必须考虑的最基本问题。因此，本文将集中探讨融资租赁不同的法律性质对融资租赁协议与融资租赁物在破产法处理中所造成的不同影响。

　　（一）形式主义立法对融资租赁协议的处理及缺陷

　　1．形式主义立法下融资租赁协议在破产法上的性质

　　形式主义立法规定，尚未履行完毕的融资租赁协议在破产法上属于待履行的合同。 [10]关于待履行合同的认定，《美国破产法》并未明确界定，实践中一般援引康特里曼测试（CountrymanTest）来判定。 [11]依据康特里曼教授的解释：当合同双方尚未履行或尚未完全履行合同的义务，且该尚未履行或尚未完全履行的义务会造成他方的重大实质侵害时，该合同则为待履行合同。 [12]从该定义可以看出，构成待履行合同的两个要件是：合同的履行尚未结束以及任何一方的不履行均构成实质性的违约。

　　融资租赁协议在破产法上的性质是待履行合同。运用康特里曼测试，在租赁期限结束前，承租人负有持续性支付租金的义务，而出租人则负有允许承租人使用和占有租赁物的义务，这两项义务均没有履行完毕。如果承租人不支付租金，或出租人干扰承租人和平使用和占有租赁物，均会构成实质违约。由此，融资租赁协议应该适用待履行合同的相关规定。

　　2．形式主义立法对融资租赁协议的具体处理

　　破产程序一旦启动，待履行合同即不必得以强制执行，债务人不再受到合同的约束，但是相对方则仍然要受到合同的约束。这使得债务人可以最大化自己的财产，保护其债权人的利益。依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条，管理人享有挑拣履行权，有权决定解除或者继续履行。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人履行合同的费用属于共益债务，优先清偿债权人。如果管理人拒绝履行，债权人只能主张一般债权。

　　具体到融资租赁，当出租人破产时，出租人的管理人有权决定融资租赁协议是否继续履行：管理人决定继续履行协议的，承租人必须继续支付租金；管理人拒绝融资租赁协议继续存续的，融资租赁协议立即解除。当承租人破产时，承租人的管理人同样享有挑拣履行权：管理人可以决定融资租赁协议继续有效并继续向出租人支付租金并占有、使用租赁物；管理人否决融资租赁协议效力的，融资租赁协议不再有效，出租人对承租人尚未支付的租金将作为一般债权申报。

　　3．形式主义立法对融资租赁协议处理的缺陷

　　当出租人破产时，管理人对于融资租赁协议的解除权是一种单方行为，无需征得承租人同意，自通知到达承租人时合同即可解除。从保护债务人的角度出发，管理人的解除权可以使得债务人取回租赁物，增加破产财产，进而对债务人的债权人充分实现破产债权具有裨益。不过大部分融资租赁兼具融资与融物的特性，是否应当赋予出租人解除权成为各国立法和学者争论的焦点。 [13]

　　在很多情况下，承租人支付的租金本质上是承租人融物的对价，累计起来可能远超出租赁物的实际成本。很多融资租赁协议均规定在租赁期结束后，承租人可以通过支付“名义价值”而获得租赁物的所有权。随着租赁期限的临近，出租人基本上收回了购买租赁物的大部分成本，对租赁物的实际权利减少；承租人支付的租金等于融资租赁物的成本加上融资租赁利润。如果出租人在融资租赁期末行使了合同的解除权，承租人多支付的高于融资租赁利润的租赁物成本部分将无法得到充分补偿。一方面，纵然承租人因出租人解除合同所致的损失可以作为债权申报，但毕竟所申报的债权只是一般债权，在破产程序中的清偿率较低。另一方面，随着承租人对于获得融资租赁物所有权的期待逐渐加强，此时解除合同不仅会剥夺承租人对融资租赁物的占有，还会侵害承租人的期待利益。管理人若在此时拒绝融资租赁协议的履行，其实是依单方的意思表示而毁灭买受人之期待权，对买受人实属不利。 [14]

　　（二）实质主义立法对融资租赁协议的处理

　　按照实质主义的逻辑，由法院根据交易实质认定一项融资租赁交易是租赁交易还是动产担保交易。无论被确定为哪种交易，实质主义立法均可以很好的将风险与收益在出租人与承租人之间加以分配。

　　如果法院认定一项交易是租赁交易，则管理人享有解除租赁协议的权利。管理人可以根据自己的判断，以追求债务人利益最大化为宗旨，经过法院批准后随时解除协议。比如《美国破产法》第365（a）条规定：管理人经过法院的批准，可以接受或拒绝债务人的任何待履行协议和未到期租约。《德国支付不能法》（1999年1月1日生效）第103条也规定，破产程序开始后，管理人享有选择权，管理人选择终止融资租赁合同的，因合同终止而产生的损失，承租人可以要求出租人承担赔偿责任，但该项请求权只能作为一般债权予以处理。 [15]需要说明的是，管理人拥有挑拣履行权是解决待履行合同的一般方法，在采取实质主义立法的国家有一定的合理性，符合其体系的一贯性。由于租赁物的成本没有摊销至租金中，管理人的挑拣履行权并不会对承租人的权益造成伤害，允许管理人行使租赁协议的解除权并无不妥。

　　如果法院认定一项交易是动产担保，则破产法上待履行合同的相关规定不再适用。比如《德国支付不能法》第107条规定：“债务人以保留所有权为条件出卖一项动产，并且已经向买受人转移该项动产的占有的，买受人可以请求履行买卖合同，即使债务人买受人承担有其他的义务并且这些义务未得到履行或者未得到完全履行，也适用此种规定。”动产担保不适用破产法上待履行合同的规定，源于动产担保协议不再作为待履行合同处理。在动产担保中，出租人按照承租人的指示购买货物并将其转移至承租人占有，承租人的义务则是向出租人支付价款。虽然动产担保经常含有分期付款的条款，但在租赁物已经交付承租人的情况下，承租人尚未支付的分期货款并不意味着其没有履行或没有完全履行义务。毕竟，租赁物已经交付承租人，承租人也已在按约付款，此时就应视为买卖双方履行了主要义务。 [16]此外，美国破产法上动产担保协议不适用待履行合同的规定也与其破产法体系的一致性紧密相关。 [17]