陆晓燕 | 运用法治手段化解产能过剩

　　四、破产重整实践如何遵循市场规律——运用法治手段保障市场在资源配置中的决定性作用

　　（一）从压降重整成本的市场视角，根据濒危企业的特点选择实施存续型重整或重整式清算（或营业让与型重整）

　　对某一濒危企业实施破产重整，通常意味着该濒危企业具备再建希望，但单纯依靠市场无形之手已无力再建，需要借助司法有形之手。此时需要评估破产重整的程序成本，尽可能提高重整收益率。

　　《企业破产法》仅规定了一种重整程序——存续型重整，特点是“原壳再建”，延续原企业法人资格，通过债务清理和经营调整，在原企业外壳内再建。考察国外立法，又有营业让与型重整，特点是“换壳再生”，不保留原企业法人资格，将原企业尚具活力的营业，全部或部分让与他人，使之在新企业中营业，并以转让对价及剩余财产清算所得清偿原企业债权人。〔11〕直接引用国外立法实施营业让与型重整，于我国实践仍有争议，此时运用C1企业“换壳新建”为C2企业的实践方法，本文称之为重整式清算，对营业让与型重整可作功能上的替代，即实施的是破产清算，但对涉及尚具活力的营业的破产财产施以整体变价，同样让该部分营业“换壳新建”。法人注销与自然人死亡的最大差异，在于自然人死亡则资源消亡，法人注销却是资源释放，以释放资源新建主体，便形成“换壳新建”。“挽救企业，并不局限于使债务人继续存续这一种方式，更不一定要保留其外壳，特别是当其成为不利于企业营业事业更生的负担时。”〔12〕

　　“原壳再建”与“换壳新建”各有利弊，前者优势在于保留原壳，故能保留依赖原壳延续维系的无形资产；且不必支付在原壳丧失情形下与职工解除劳动合同的经济补偿金等。后者优势却在放弃原壳，故能解除原壳的历史遗留。一是解除原壳的余债责任。若按存续型重整，由于原壳延续，故未申报债权不剥夺实体权利，《企业破产法》第92条第2款规定“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”这不违背法理，但有实践问题，在重整计划执行完毕后，未在重整期间申报的债权要求受偿，将对债务人企业的存活产生破坏性影响。在债务人完全履行重整计划后，又出现在重整计划制作时未考虑清偿的新债权，如数额较大，可能导致债务人再度破产，原实施完毕的重整实际失败。二是解除原壳的罚款罚金。债务人被处行政罚款或刑事罚金时，若按重整式清算（或营业让与式重整），可依法豁免；但在存续型重整中，因原壳延续，往往被要求缴付，在数额较大时亦导致重整失败。B1企业犯走私罪被处巨额罚金，因重整式清算而获赦免；若实施存续型重整，将大大降低债权受偿率，甚至导致重整失败。三是解除原壳的重整所得税。原壳延续后，根据《企业所得税法》，重整豁免债务被定性为重整所得，需按豁免金额的25%缴纳不菲税收。C企业因此在重整完成后再度破产。四是解除原壳的股权查封或质押。若按存续型重整，原壳保留但壳中主人——股东往往需变更，在原壳股权被查封或质押时，变更手续便难操作；若按重整式清算（或营业让与型重整），原壳注销则原壳股权消亡，原壳营业以财产形式让与新壳，操作简便。〔13〕五是降低偿债成本。在存续型重整中，除债权人自治豁免的情形，偿债率不得低于破产清算情形下的偿债率；但在重整式清算（或营业让与型重整）中，仅以财产变价偿付债权。

　　由此，对濒危企业是按存续型重整“原壳再建”、还是按重整式清算（或营业让与型重整）“换壳新建”？应从压降重整成本的市场视角，根据濒危企业的特点，因企施宜。“原壳再建”适用于上市公司、管制行业公司等具备稀缺壳资源和职工人数众多、解约经济补偿金过高的企业；反之历史遗留问题严重的，适用重整式清算（或营业让与型重整）。

　　（二）将适用于普通企业的市场重组，升级为适用于濒危企业的破产重整

　　1．借助司法措施，完善意向重整方对重整企业的尽职调查

　　在市场重组中，意向重组方必须对目标企业进行尽职调查（调查出资金额、股权结构、人员构成、财产权利、债务情况、经营状况等），从而对投资收益和投资风险作出预判。尽职调查由目标企业向意向重组方提供相关文件以配合实施。然而，意向重组方与目标企业之间的买方卖方关系，往往导致这种配合存在一定障碍；并且，单纯依靠市场手段，尽职调查难免疏漏。破产重整提供了由管理人查询意向重整方对重整企业尽职调查内容的制度配置：在重整期间，债务人财产和营业事务系由管理人负责管理或由管理人监督债务人管理，管理人能够接管债务人的财产、印章、账簿、文书等资料，通过审计、评估等方法调查债务人财产状况，通过破产撤销权、破产解除权、拍卖或变卖等手段管理和处分债务人财产，获取尽职调查信息，其规范、详尽和兜底程度远超市场重组。

　　《企业破产法》规定管理人可以由中介机构或清算组担任，基于尽职调查的专业性，破产重整应当选择中介机构管理人，或在清算组管理人中吸收中介机构人员。管理人应当将尽职调查内容向意向重整方完整披露，便于其作出精准的投资判断。D2企业公开招募重整投资人时，管理人在招募文件中公示了企业情况。管理人负责管理债务人财产和营业事务的，还可以聘任意向重整方加入管理团队，于管理人而言能够更专业地履行管理职责，于意向重整方而言能够更深入地开展尽职调查，D1企业便是如此。

　　2．借助司法措施，完成意向重整方对重整企业的债务清理

　　首先，破产重整提供了锁定重整企业资产负债和尽力避免或有债务的制度配置。鉴于破产程序作为总括性执行程序旨在清理涉债务人全部债权债务的属性，在破产程序中，债务人未到期的债权债务均提前到期，未届履行期的认缴出资亦提前到期。〔14〕并且，经过《企业破产法》规定的债权申报程序，即使发现少量未申报债权，也能按重整计划延迟或减免，一般不会给重整企业带来灾难性后果。

　　其次，破产重整提供了在不损害债权人利益前提下延免重整企业债务和处理劣质资产的制度配置。对濒危企业债权人而言，在不低于破产清算受偿的前提下，共同给予濒危企业以债权延迟或减免，是理性的选择；然而共同的理性是一项假设命题，不同债权人的不同诉求决定了他们即使存在合作的欲望，这种合作在他们争抢濒危企业剩余财产的利益冲突中也难免变成一场混战，混战各方的利己冲动又往往导致濒危企业的潜在价值被消耗殆尽。单纯依靠市场手段，由目标企业与所有债权人都达成债务清偿协议，十分艰难。而破产重整对重整企业的债务清理配置了债权人的多数决和法院的强制批准：重整计划对各类债务的延迟或减免，经债权人多数决通过并获法院批准即可；未经债权人多数决通过但符合《企业破产法》第46条第1款规定条件的，亦能获法院强制批准。与此同时，破产重整能通过拍卖或变卖等手段，处理掉重整企业不再需要的劣质资产，使重整企业轻装上阵。

　　3．借助司法措施，实施意向重整方对重整企业的重整方案

　　在市场重组中，重组方通常以受让股权的方式取得对目标企业的控制权。至破产重整中，重整方是股权投资人的，亦能以出资人权益调整的方式取得对重整企业的控制权。

　　不同于市场重组，只能由重组方与原股东达成股权转让的合意；破产重整的优势是，对重整企业的出资人权益调整亦配置了原股东的多数决和法院的强制批准。

　　（三）市场化招募重整投资人，实现债权受偿和企业盈利的最大化

　　1．招募重整投资人体现的是重整投资人与重整企业债权人的谈判过程

　　招募重整投资人属于商业判断，破产重整并未对之制度设计。鉴于司法缺少商业能力，往往依赖重整企业原股东进行选择或政府作出推荐，但产生实践问题：如D企业由原股东担任重整投资人，仅能提供30%的偿债率，远低于市场判断（债权人选择的重整投资人能提供60%的偿债率），严重低估了D企业破产重整的市场价值，重整计划草案遭到债权人激烈反对，致使原本具备破产重整市场价值的D企业仅因程序失误陷入破产清算。再如A企业由政府推荐重整投资人，行政强制很难驱动真正的市场选择，A企业陷入了与意向重整方的谈判僵局，重整投资款最终未到位，证明A企业实际不具备破产重整的市场价值，却因错误的行政判断导致重整程序进至重整计划执行阶段才告失败，消耗了大量的重整成本。

　　重整企业原股东自己担任或自行招募重整投资人，看似借鉴了市场重组的做法。然而市场重组适用的是资可抵债的健康企业，重组投资人与原股东达成股权转让合意，无涉债权人利益；但破产重整适用的是无力偿债的濒危企业，企业财产及据此形成的营运价值，是全体债权的受偿来源，重整投资人的谈判对象主要是债权人，《企业破产法》规定重整计划草案应当投诸债权人会议表决，便体现了这一谈判过程。《企业破产法》还规定重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当投诸出资人会议表决，这是对重整投资人与原股东之间谈判的兼顾。与此同时，法院对未获债权人或出资人多数决通过的重整计划草案能施以强制批准，但不同于《企业破产法》对强制债务清理的严格限制，由于重整企业股权价值通常评估为零，故强制股权让渡通常没有障碍。

　　2．市场化招募的思路是债权受偿和企业盈利的最大化

　　债权人获得不低于破产清算的受偿，是破产重整中债权人让步的法定底线；然而债权人还追求最大化受偿，这一诉求在重整企业营运价值的范围内，亦为合理而应支持。如何评估重整企业的营运价值，应当投诸市场竞争：无人应竞的重整企业，证明不具备破产重整的市场价值，应当转入破产清算；多人应竞的重整企业，应当推动债权受偿和企业盈利的最大化。

　　为推动债权受偿和企业盈利的最大化，既可运用股权竞价，吸引市场主体投资，也可通过股权保留，督促原股东追加投资。在此过程中，还涉及股权投资人与债权投资人之间的合作。从形式上看，前述关注的是债权受偿，而非企业发展，然而究其实质，只有对企业盈利足够自信，才会选择最大投入。如对光伏龙头A3企业，政府推荐的意向重整方仅给出20亿股权让渡款；转入市场化招募后，在争取到30亿的同时，发现重整方出此高价，是与A3企业存在多重商业契合，投资A3企业更能实现营运价值：重整方已有香港上市壳资源，将A3企业纳入子公司，能完成资本运作；重整方已有光伏销售渠道，集团本身能承购A3企业全部产量，解决其他意向重整方无力解决的产能过剩问题。所以，市场化招募吸引到的，通常是真正的商业选择，而非短期的行政行为。与此同时，在上市公司破产重整中，为保护股民利益，应当更明确直接地强调企业盈利。如对上市公司D2企业，重整投资人招募文件提出了股权竞价和业绩承诺双重标准。当然，市场化招募不排斥原股东或政府推荐，后者同样参与市场竞争，还能成为有力的托底保障。

　　3．市场化招募的实践优势

　　其一，通过市场化招募中的招投标程序，能够向意向重整方完整披露对重整企业的尽职调查内容，迅速固定重整计划草案中的偿债方案、经营方案和出资人权益调整方案。重整企业原股东选择或政府推荐的意向重整方与债权人之间的谈判过程，因无程序规制，往往陷入迟滞甚至不断试错；而规则明确的市场化招募，却能迅速确定最优方案，降低谈判成本。其二，通过公开透明的市场化招募，能够取得债权人的信任。市场竞价形成的偿债方案，准确评估了破产重整的市场价值，债权人认可度更高。其三，通过市场化招募中的候补设计，能够降低重整失败的风险。如对上市公司D2企业，通过市场化招募确定了重整投资人的多个候选，确保在上一人违约时，有下一人替补。

　　（四）设计预重整制度，衔接程序外重组与程序内重整

　　1．将预重整制度用作程序外重组与程序内重整的衔接

　　前文已述，破产重整能够借助司法措施，为市场重组中的尽职调查、债务清理、重整方案，提供制度保障。但这以消耗司法资源为代价。在当前审判力量受限的情况下，如何将程序外重组的成果延伸至程序内重整中，既发挥市场能动，又提供司法保障，域外经验供给我们一个很好的制度借鉴——预重整制度。

　　2．我国预重整制度的设计思路可以是，经债权人认诺将债权人预表决效力延伸至重整

　　域外预重整制度是，债务人先与债权人协商制作重整计划草案，并提交债权人表决获主要债权人同意；再将破产重整申请与重整计划草案一并提交法院审查，在同意重整计划草案的债权人达到《企业破产法》规定的多数决要求的前提下，法院可以直接裁定批准重整计划，使之发生约束全体债权人的效力。〔15〕

　　预重整在我国的实践难题是，《企业破产法》对之无制度设计，将债权人的预表决效力延伸至重整，尚无立法依据；但至重整中将预表决步骤重演一遍，不仅将预重整借助市场自治节约司法资源的效率优势消耗殆尽，而且可能因债权人恣意将预重整已完成的市场自治成果化为乌有。笔者认为，即使预表决效力不能依法律规定产生，也能依当事人约定产生，可由参与预表决的债权人出具认诺，同意预表决效力延伸至重整。认诺出具后，重整中不再组织前述债权人重新表决，前述债权人不能推翻其预表决态度；但债务人在预重整中信息披露不实、强迫债权人表决的，预表决效力能依《合同法》上欺诈、胁迫等规则撤销。

　　3．预重整的实践优势

　　较之单一的破产重整，预重整将协商重整计划草案内容、制作重整计划草案、将重整计划草案提交主要债权人表决这三项步骤前移出司法程序，交市场自治完成，大幅压降了破产重整的时间、费用和资源成本。较之单一的市场重组，预重整又用足了破产重整的制度保障，能够完成规范详尽的尽职调查，推动重整投资人、债权人、债务人及其原股东的理性选择，同时运用债权人、债务人原股东的多数决和法院的强制批准，解决少量和非理性分歧。