陆晓燕 | 运用法治手段化解产能过剩

　　作者简介：陆晓燕法官，现任无锡市中级人民法院金融审判庭副庭长、中国人民大学破产法研究中心研究员、北京市破产法学会副秘书长。曾制定包括首创管理人报酬基金制度在内的无锡地区破产审判的规范性文件，主审江苏第一二例上市公司ST中达、ST霞客破产重整，参审尚德电力破产重整，获评“全国模范法官”、“全国优秀法官”、“江苏最美法官”、“无锡市十大法治人物”等，学术论文多次荣获“全国法院学术讨论会”一、二等奖，在《人民司法》、《法律适用》等法学期刊公开发表学术论文30余篇。

　　原文出处：《法律适用》2016年第11期。

　　摘要：随着2015年中央经济工作会议将“去产能”作为2016年五大结构性改革任务之首，破产重整——这项既能化解产能过剩又能保持社会稳定的法治手段，备受各界瞩目。然而，“积极稳妥化解产能过剩”是破产重整制度设计上的应然要求；但就实然层面而言，相关实践还存在着一些目标异化、无法真正化解产能过剩的问题。本文通过既往案例，分析前述问题的具体形态，指出前述问题的主要原因是对市场规律的违背或忽视，并提炼出破产重整实践应当遵循市场规律的基本观点和分解出破产重整实践如何遵循市场规律的若干建议。

　　关键词：破产重整实践；市场化完善；法治手段；去产能

　　2015年中央经济工作会议将“去产能”作为2016年五大结构性改革任务之首，并对“积极稳妥化解产能过剩”提出了“妥善处理保持社会稳定和推进结构性改革的关系”、“依法为实施市场化破产程序创造条件，加快破产清算案件审理……尽可能多兼并重组、少破产清算”等具体要求。究其要旨，是在改革同时，兼顾稳定。由此，在具备“去产能”功效的破产程序中，破产重整因帮助企业再建、兼具维稳价值而备受瞩目。2016年3月13日，最高人民法院院长周强在最高人民法院工作报告中明确要“依法审理企业破产重整案件，建立全国企业破产重整案件信息网，稳妥处置‘僵尸企业’，推动用法治手段化解产能过剩”。〔1〕然而，“积极稳妥化解产能过剩”是破产重整制度设计上的应然要求；但就实然层面而言，相关实践还存在着一些目标异化、无法真正化解产能过剩的问题。本文通过既往案例，分析前述问题的具体形态，指出前述问题的主要原因是对市场规律的违背或忽视，并提炼出破产重整实践应当遵循市场规律的基本观点和分解出破产重整实践如何遵循市场规律的若干建议。

　　一、应然的破产重整制度——“积极稳妥化解产能过剩”的法治手段

　　（一）从“僵尸企业”的存续，折射出市场性与社会性的冲突

　　“去产能”的关键在于，解决那些亏损严重、资不抵债的“僵尸企业”。“僵尸企业”是彼得·科伊提出的一个经济学概念，指那些无望恢复生气，但获得政府和放贷者支持而免予倒闭的负债企业。

　　1．“僵尸企业”不具备市场性但具备社会性

　　“僵尸企业”被称作市场肌体内的毒瘤。它不是真正的市场主体，徒具企业的形式，却无企业的实质——盈利能力；并且这种盈利能力的丧失不是短期的困难，而是长期的无法自我修复的状态。〔２〕然而“僵尸企业”依然在市场内长期存续，很少实施清理退出。一是维持GDP，“僵尸企业”尽管没有市场效益，但产能仍在，破产会影响地方政府的GDP指标；二是维持负债，长期亏损必然负债累累，“僵尸企业”一旦破产，不能偿债的潜在风险便即变成现实危机，导致银行贷款陷入不良、上游企业追款不能、为“僵尸企业”提供担保的其他企业形成连锁危机；三是维持就业，“僵尸企业”往往规模较大、员工较多，一旦进入破产，大批工人面临失业。

　　2．“僵尸企业”依靠政府有形之手延续却损害了市场功能

　　对不能盈利的“僵尸企业”，优胜劣汰的市场无形之手，本可将其清理出市；然而为了维稳，政府有形之手又帮助其苟延残喘，明知扭亏无望仍提供财税优惠和廉价贷款，由此将政府和银行深度套牢，形成“困难→放贷→再困难→再放贷”的恶性循环。一是损害市场的资源配置功能，“僵尸企业”无市场效益却占用土地、厂房、设备、人力、技术、能源、资本、信贷、购销渠道等本可用于新产业、新业态、新产品的市场资源，不仅降低了资源的配置效率，而且沉没了大量的信贷资源；二是损害市场的公平竞争功能，财税政策和信贷资源对“僵尸企业”的倾斜，妨碍了公平竞争市场体系的建立，侵害了其他健康企业的利益，“根据市场价格形成原理，应退出而不退出的生产者大量存在，足以把市场价格从合理水平拉低至不合理区间，反而使竞争力强的企业不能获得相应利润，阻碍其技术升级和产品创新，形成劣币驱逐良币的逆向淘汰，最终导致全行业的亏损”。〔３〕

　　3．“僵尸企业”破产清算遭遇实践障碍

　　“僵尸企业”的延续与市场法则相悖，本应实施破产清理。但“僵尸”出清的摩擦力极大，至破产清算中集中爆发，往往成为各方主体不能承受之重：企业控制人担心被追究出资不实、侵占资产、挪用资金、违规担保、关联交易、经营失范等前期行为，宁可跑路也不愿破产；银行等债权人担心债权因集中清偿而受损，宁可维持现状或在个别清偿中先下手为强；政府担心经济指标和就业数据下行以及职工安置困难，宁可维持“僵尸”状态；法院担心债务人、债权人、职工等多方矛盾集中至法院以及资产变现、债务清理、职工安置、历史遗留等问题难解，宁可增设破产门槛。企业不敢“死”、债权人和政府不让“死”、法院怕“死”不好，多方默契将“僵尸企业”拒之破产门外。据统计，我国企业破产案件年仅2、3千件，而同期美国企业破产案件却达7万件。〔４〕

　　（二）从破产重整的制度设计，论证出市场性与社会性的兼容

　　自破产重整进入视野，对“僵尸企业”而言，市场效益与社会稳定便不再是选择项，而成为了兼顾项。通过破产重整，能将有再建希望的濒危企业改造为健康企业，在实现市场价值的同时保持社会价值。濒危企业作为法学概念，与经济学概念上的“僵尸企业”存在范围上的重叠，“僵尸企业”通常为濒危企业。

　　1．破产重整的制度构造

　　破产重整是指对已具破产原因或有破产原因之虞、同时又有再建希望的债务人企业，由审判组织依照法定程序主持各方利害关系人协商或强制调整他们的利益，在利益平衡中完成对债务人企业的债务清理和营业整顿，使之摆脱财务困境和重获经营能力的企业再建制度。与传统意义上的破产清算不同，破产重整并非市场主体的退出机制，而是一个拯救机制。与同属破产预防的破产和解亦不同，破产重整对债务人企业的债务清理并不仅仅依靠各方利害关系人的意思自治，在符合法定条件的情况下，司法权力还会强制介入，以期最终的利益平衡；破产重整追求的也不仅是债务清理，还包括企业再建。

　　2．破产重整的制度功能

　　濒危企业通过破产重整中的债务延免和资源重置等，能完成再建，恢复盈利；债权人通过对濒危企业延免部分债务，能获得不低于破产清算的受偿；职工通过濒危企业的主体延续，能得到就业安置。最重要的，也是当下最受关注的，是破产重整中的资源重置，恰能完成结构性改革的任务。它根据濒危企业恢复盈利能力和发展盈利规模的需要，向市场释放过剩产能和从市场吸收所需产能，优化市场资源的配置；较破产清算仅通过主体退出，向市场单向地释放产能，更符合产能结构调整的目标。

　　3．破产重整的蓬勃实践

　　债务人再建与债权人受偿兼顾的制度安排、市场价值与社会价值兼容的制度目标、私权自治与公权强制相济的制度手段，决定了破产重整制度自设立之初便承载了各方的期待和追求，吸引了司法的大量丰富实践。自2007年6月1日《企业破产法》完成破产重整的制度设计后，根据《人民法院报》公告作初步统计，2007至2010年，破产重整受案124件，年均31件；至2011年受案53件、2012年再受案123件、2013年上升至175件。与破产案件总量从2007至2010年的年均3413件，至2011年的2531件、2012年的2100件、2013年的1998件这一连年下降的趋势相反，破产重整在破产案件中的比例上升极为迅速。〔５〕