绝对优先原则与我国破产法的缺失

　　注释：

　　1、《中华人民共和国企业破产法》，于2006 年8 月27 日通过并自2007 年6 月1 日起施行。

　　2、“破产财产”、“重整价值”和“负债公司的重整价值”在本文中是内涵相同可以互换的词组，均指负债公司的重整价值。

　　3、美国破产重整法始于19 世纪中叶到20 世纪初的铁路破产重组判例法。See e．g，Douglas G．Baird and Robert K． Rasmussen，Control Rights，Priority Rights and the Conceptual Foundations of Corporate Reorganization，87 Va． L．Rev．921，925－33(2001) ．Bruce A．Markell，Owners，Auctions，and Absolute Priority in Bankruptcy Reorganization，44 Stan． L． Rev．69，75 －6( 1991) ．

　　4、Consolidated Rock，312 U．S．510，at 525－6 (1941) (the U．S．Supreme Court described the“reorganization value”to mean the expectation of income from the reorganized debtor and stated that measuring the reorganization value requires a capitalization of prospective earnings) ． Protective Comm． v． Anderson，390 U． S． 414，at 442 ( 1968) ( the U． S． Supreme Court defined “reorganization value”to mean“the present value of future anticipated earnings”) ． Peter V． Pantaleo and Barry W． Ridings ( 1996) ，Reorganization Value，51 Bus． Law． 149，p． 420．

　　5、Northern Pacific Railway v． Boyd，228 U． S． 482 ( 1913).

　　6、“If purposely or unintentionally a single creditor was not paid，or provided for in the reorganization，he could assert his superior rights against the subordinated interests of the old stockholders in the property transferred to the new company．”Northern Pacific Railway v． Boyd，228 U． S． 482，502 － 4 ( 1913) ． Douglas G． Baird and Robert K． Rasmussen，Boyd＇s Legacy and Blackstone＇s Ghost，1999 Sup． Ct． Rev． 393，397 － 400( 1999) ．

　　7、Case v．Los Angeles Lumber Products Co．，308 U．S．106 (1939) ．

　　8、Bankruptcy Reform Act of 1978，Pub．L． No．95 － 598，92 Stat．2549 (1978) ( codified at 11 U． S． C． § 101 et seq． ) It was passed in 1978 and took effect on October 1，1979．

　　9、现行美国破产法实施之前的破产法为The Bankruptcy Act of 1898，30 Stat． 544 ( 1898) ，该法于1979 年被现行美国破产法取代。

　　10、11U．S．C．1129(b)．

　　11、11U．S．C．1129(b)(B)．

　　12、这实质是针对优先股的规定。本条规定实质是要求必须在异议优先股股东获得了与其权益价值等额的清偿以后，普通股股东才可以获得清偿。优先股股东可以通过不同的途径获得清偿，而且它们通过不同途径可能获得清偿的数额会不一样。比如他们在公司进入清算程序时可以获得的清偿价值和在公司依约履行回赎义务时可以获得的清偿价值可能不同。于是破产重整法就规定了一个标准: 即按照其中数额较高的一种为标准进行清偿。此外，在某些特定案件中，某类依据非破产法处于优先受偿地位的股东，依据其股票发行合同以及相关法律的规定，可能需要通过清算或者回赎以外的其他特定方式计算和实现其权益价值。在这种情形下，破产重整法仍然要保证在该类处于优先地位的股东获得其权益价值以后，普通股股东才可以获得清偿。

　　13、11 U．S．C．1129(b)(C)．

　　14、根据现行美国破产法，普通债权中出现多个组别是可能的。美国的分组原则是实质近似的债权或者股权分为一类，所以普通债权可以被分为很多组，如，职工债权组，税务债权组，侵权债权组、普通债权组、次级债权组等。11U．S．C．1122(a)．这与我国破产法将所有请求权绝对分为担保债权组、职工债权组、税务债权组、普通债权组和股权组共五个组的规定完全不同。

　　15、模拟投资者谈判结果理论认为，在公司陷入财务困境以后，如果负债公司和其股东、债权人能够进行充分谈判，他们会选择放弃非破产法下的个别追偿方式，并采用一个集体破产程序实现有序的破产财产处置和分配，以便实现破产财产价值的最大化和破产财产总价值的公平、有序分配。鉴于充分谈判因为成本很高不能在现实中实现，立法机构通过制定破产法可以帮助所有利害关系人克服这一困难，将理想的谈判结果成文化。因此，破产法是对于最理想的充分谈判结果的模拟和清楚表达。Thomas H． Jackson，Bankruptcy，Non-Bankruptcy Entitlement，and the Creditors＇Bargain，91 Yale L． J． 857 ( 1982) ; Thomas H． Jackson，Avoiding Powers in Bankruptcy，36 Stan． L． Rev． 725 ( 1984) ; Douglas G． Baird，Loss Distribution，Forum Shopping，and Bankruptcy: A Reply to Warren，54 U． Chi． L． Rev． 815( 1987) ．

　　16、重整程序中，重整价值的确定是一个根本性难题。鉴于如果计划进入强制批准程序，重整价值的评估比较耗时耗资，高位组可能会选择“购买”低位组的“同意投票”，从而实现双赢效果。一般情况下，高位组愿意让渡的利益的数额大致相当于强制批准程序中高位组需要承担的时间成本和重整价值评估费用。

　　17、《破产法》第73条、第79条、第80条、第19条、第82条、第84条、第86条、第87条。

　　18、有美国学者评论指出现行破产法典沿用了前法下的绝对优先原则的核心内容来规制对于无担保债权人和股东的分配，对于异议担保债权组的清偿方式的规制却是全新的设计。“The Code adopts three different tests to determine whether a plan is fair and equitable，depending on whether the dissenting class is comprised of secured claims，unsecured claims，or ownership interests． The tests regarding unsecured claims and ownership interests essentially apply a relaxed version of the traditional absolute priority rule……． However，the test for secured claims is completely novel……． ”Kenneth N． Klee，All You Ever Wanted to Know about Cram Down under the New Bankruptcy Code，53 Am． Bankr． L． J． 133，pp． 142 － 3( 1979) ． 美国国会众议院关于1978 年破产法的立法报告明确指出绝对优先原则用于规制对于无担保债权人和股东的分配。“The general principle of the subsection ［§ 1129 ( b) ］permits confirmation notwithstanding nonacceptance by an impaired class if that class and all below it in priority are treated according to the absolute priority rule． The dissenting class must be paid in full before any junior class may share under the plan． If it is paid in full，then junior classe may share． Treatment of classes of secured creditors is slightly different because they do not fall in the priority ladder，but the principle is the same．”H．R．REP．95－595，H．R．REP．NO．595，95TH CONG．，1ST SESS．1977，1978 U． S．C．C．A．N．5963，p．6369．

　　19、《破产法》第82条第(2)项具体界定了哪些债权属于“职工债权”。

　　20、这类似于美国法中的“利益最大化标准”(“thebest-interest-test”)。美国法要求每一个异议债权人得到的清偿比例不得低于他在清算下能获得的清偿比例，这一要求被称为“利益最大化标准”。这一标准是适用于所有重整计划的计划批准标准。目的是要保证重整计划必须比清算经济上具有有效性。11U．S．C．§1129(a)(7)(ii).

　　21、笔者需要强调这18个案件可能并没有囊括所有在此时间阶段结案的全部上市公司重整案件。

　　22、详细分配方案请参见本文附件:18个上市公司的重整计划对于普通债权组和股权组的清偿模式汇总。

　　23、根据*ST宝硕根据编号为2008－002的公告，无担保债权总额为RMB4，652，888，753．28;根据编号为2008－016的公告，2008年2月5日法院裁定强制批准计划;根据编号为2008－019的公告，2008年2月25日，公司最大股东的45，130，937股股票被拍卖，价格为RMB23，500，000。据此，笔者计算每股价格为RMB0．52。根据编号2008－042的公告，7，310，731股股票被用于支付无担保债权人;现金清偿比例为13%。笔者以拍卖股票价值为基础进行计算，股票清偿的比例约为0．08%。综合所有信息，无担保债权的清偿比例约为13．08%。

　　24、根据2008年5月23日宝硕编号为2008－044的公告，公司通过拍卖和出让共向新融资方转让股权39．82%的股权。据此可以得知:旧股东持有重整后公司60．18%的股权。

　　25、宝硕编号为2008－011的公告披露了投票情况。宝硕编号为2008－016的公告披露了计划被法院强制批准。

　　26、相关股权分配比例详见本文附件:18个上市公司的重整计划对于普通债权组和股权组的清偿模式汇总。

　　27、这8个案件为华龙案、华源案、北亚案、秦岭案、深泰案、偏转案、海纳案、星美案。相关清偿比例详见本文附件:18个上市公司的重整计划对于普通债权组和股权组的清偿模式汇总。

　　28、笔者怀疑在重整计划没有列明无担保债权组的清偿比例的案件中，无担保债权组的清偿比例可能更低。例如宝硕案。也许正是因为清偿比例很低，所以重整公司更愿意采用模糊的方式来说明对于无担保债权组的清偿。

　　29、和无担保债权不同，为确定某一类优先股股东是否得到全额清偿，首先要明确其所应该享有的权益价值的数额。根据公司发行该类优先股时对其具体权利内容作出的约定和相关法律的规定来确定，某一类优先股股东往往可能享有几种并行的实现其权益价值的方式，比如出售、要求公司回赎等，每一种实现方式可以实现的数额可能不同。所以，破产法可以在重整程序中确立一个原则，即按照其可能实现的最高权益价值的数额为标准对其进行清偿。总之，核心的精神是只有异议优先股权组获得全额清偿以后，普通股才可以得到任何清偿。

　　30、细心的读者会发现，这一改革建议不仅包含了对于绝对优先原则内容的补充，而且也暗含了对于分组的改革建议。我国破产法将所有利害关系人绝对地分为五组(担保债权组、职工债权组、税务债权组、普通债权组、股权组)，这一僵化的分组制度存在很大的缺陷。比如，根据破产前合同，普通债权中可能实质上又存在几个优先级别，如特定优先无担保债权(比如《企业破产法》第113条所欠的其他社会保险费用和税款就是这类债权)、普通无担保债权、次级普通无担保债权(该债权合同特别约定该债权后于其他普通债权清偿)等;股权中可能有优先股权组、普通股权组等。假如在一个案件中，如果重整价值不能涵盖普通债权组中这三个不同类别，按照绝对优先原则，分配结果应该是:特定优先无担保债权可以得到100%清偿;普通无担保债权可以得到40%清偿;次级无担保债权得不到任何清偿。按照我国破产法的现行规定，特定优先无担保债权、普通无担保债权和次级无担保债权三个类别全部被僵硬地放进一个“普通债权组”，并且按照本组投同意票的债权人的人数和所持债权数额占据本组全部人数和全部债权数额的比例来确定本组是否同意计划。这会造成投票制度根本无法保护本组内实质上不同类别的债权人的利益。如果该案中，特定优先无担保债权人的人数为本组全部人数的一半以上且其所持债权额占据本组的2/3以上，那么，只要计划提议人迎合了他们，计划就可以得到“普通债权组”的同意，不管计划为普通无担保债权人和次级无担保债权人的待遇是否公平。比如该案的计划可以在给予特定优先无担保债权100%清偿的同时仅仅给予普通无担保债权人20%的清偿，按照我国破产法的现行分组和投票规则的规定，只要特定优先无担保债权人全部投同意票，计划就可以被“普通债权组”同意。可见，我国破产法将优先位阶不同、待遇也应该不同的几类利害关系人僵硬地放在一组、用其中一类利害关系人对于计划的同意或者反对直接约束其他类利害关系人的做法会导致投票结果实际不能真正公平保护同一组内的各种不同类别的利害关系人的利益。我国破产法关于在分组方面的缺陷本文作者在此不宜详细展开。如果以我国破产法的分组为基础，这一改革建议应表述为“除非一个异议无担保债权组获得全额清偿，否则股权组不能获得任何清偿。”总之，无论按照分组制度总共存在多少个处于不同优先位阶得组别，绝对优先原则的核心精神只有一个:即只有在异议的处于优先位阶的一个无担保债权组或者优先股权组获得全额清偿以后，低位阶的组才可以获得任何清偿。