绝对优先原则与我国破产法的缺失

　　二、绝对优先原则的制度价值

　　概括而言，绝对优先原则的制度价值或者法理依据主要在于它通过尊重和保护当事人的破产前权利和他们在破产前达成的利益分配格局来实现重整价值的公平分配，制约当事人在选择使用重整程序和进行重整计划内容谈判时具有正当的动机，从而促使当事人进行有效重整。具体分析如下。

　　关于破产法的一个主导法理理论———模拟投资者谈判结果理论( “creditors＇ bargain theory”) [15]认为: 破产程序的最终目标是破产财产价值的最大化。破产重整自始就是和破产清算、庭外私力重组相并行的、当事人能够自行选择使用的、帮助负债企业摆脱财务困境并实现价值最大化的一种程序。破产重整作为一种正式的公司挽救程序，因为采用了破产冻结、分组投票、强制批准等制度，能够帮助当事人迅速有效地挽救负债企业、实现负债企业价值的最大化。破产重整法律制度的有效设计应该能够制约当事人在使用重整程序和进行重整计划内容谈判时具有正当的动机，促使当事人进行有效重整的制度。这里有必要说明的是，“选择使用重整程序时的正当动机”是指当事人选择进入重整程序是出于破产财产价值的最大化这一动机，即当事人在认为公司存活价值高于清算价值时，才选择使用重整程序; 在认为公司清算价值高于存活价值时，就避免使用重整程序。“进行重整计划内容谈判的动机”是指当事人在决定重整计划内容时是基于破产财产价值的最大化这一动机，即当面临的重整计划既能够实现负债公司价值最大化，又对于总体财富依法定模式进行了公平分配时，当事人能够及时接受计划 而不会通过恶意拖延取得对自己更有利的分配。

　　首先，绝对优先原则通过尊重和保护当事人的破产前权利和他们在破产前达成的利益分配格局从而达到制约当事人在选择使用重整程序时具有正当的动机的效果。在公司进入破产之前，所有的债权人、股东都是公司的投资者。根据他们与公司之间的合同( 如担保贷款合同、无担保贷款合同、买卖合同、债券或者股票承购合同等) 以及适用于这些合同的法律( 如担保法、公司法、证券法等) 他们对公司进行不同方式的投资，并承担不同的风险和收益。这些投资者所承担的风险尤其体现于如果公司经营出现问题而出现清偿困难，他们将依据合同约定处于的一个特定优先位阶( “priority level”) 来获得清偿，各类不同优先位阶的排列组成了一个整体的优先顺序( “priority order”) 。比如，次级无担保债权人约定了要后于普通无担保债权人接受清偿; 所有无担保债权人约定了要优先于股东接受清偿; 优先股股东约定了要优先于普通股东接受清偿。各投资方在公司进入破产以前，依据合同和非破产法确立的他们在接受清偿时的优先顺序( “非破产法下的清偿优先顺序”) ，体现了各方通过合同自愿选择承担的投资风险。与他们承担的风险相对应，他们在公司进入破产之前时所享受的收益也不同。模拟投资者谈判结果理论认为破产清算和重整下的清偿优先顺序应该与非破产法下的清偿优先顺序保持一致，从而避免引发当事人对程序的投机使用。绝对优先原则是破产重整中针对无担保债权组和股权组之间的清偿优先顺序的规定，它要求在对无担保债权和股权组进行清偿时要尊重当事人在破产前约定的优先顺序，从而使破产重整程序中的优先顺序和清算优先顺序以及非破产下的优先顺序保持了一致。如果不采用绝对优先原则，破产重整法则会另外设计一套清偿优先顺序，这一特殊的优先顺序会因为和清算优先顺序或者非破产下的优先顺序不同而会导致某个 /些组别会得到更多优待，而另外某个 /些组别会承受更多损失。这种对于破产财产分配模式的人为改变会使得利害关系方在决定是否使用重整程序时产生动机歪曲: 一方面，得到优待的组别会努力设法进入重整，避开清算或者庭外重组，即使他们认为清算或者庭外重组更能实现负债公司价值的最大化; 另一方面，蒙受损失的组别会努力阻碍进入重整，如果公司已经进入重整程序，他们也会尽力设法终止重整程序，即使他们认为重整比其他方式更能提升负债公司的整体价值 。绝对优先原则体现了破产法制度设计中的一个基本原则，破产法的最终目标是破产财产价值的最大化，而不是对于破产财产进行不同方式的分配。破产重整只是和破产清算、庭外私力重组是相并行的、当事人可以自主选择的、帮助公司摆脱经营困境并实现公司价值最大化的一种方式。保持清偿优先顺序的一致性能够促使当事人在选择是否使用重整程序时是出于破产财产价值最大化的动机而不是出于追求对自己最有利的财富分配模式的动机。

　　其次，绝对优先原则能够制约当事人在进行重整计划谈判时具有正当的动机。在重整程序中，出于不同优先位阶的组别会承担不同的时间成本。重整程序的拖延，会使得债权人因迟延受偿而蒙受损失。此外，重整程序的拖延会使得案件费用增加，公司经营状况进一步不稳定，甚至亏损增加，这些都会直接增加债权人的成本和风险并减少其预期受偿数额。与债权人不同，清算下不能获得清偿的股东则不承担时间成本。鉴于各个组别为重整承担的时间成本不同，低位组别，尤其是清算下得不到清偿的股东往往会采用恶意拖延这一投机行为以榨取更多的分配。破产法对于强制批准条件的规定会直接影响到当事人在谈判中的动机、策略选择和博弈力量 。绝对优先原则向谈判各方表明了重整价值的公平分配模式，促使当事人将谈判重点放在计划是否能够实现破产财产价值的最大化，而不是针对价值分配进行无休止的争吵。绝对优先原则向各方暗示: 破产财产应该按照破产前约定的清偿优先原则进行分配。如果低位组恶意拖延，高位组可以向法院申请对计划进行强制批准。如果法律采用了美国式的“宽松”原则的绝对优先原则，在此法律背景之下，股东的明智选择是在高位组别给予适当优惠让渡时迅速同意计划[16]。因为如果股东恶意拖延，高位组当事人会申请强制批准计划，而且在强制批准的计划中财富将严格按照绝对优先原则进行分配，股东将得不到任何清偿。

　　最后，绝对优先原则使重整程序中的成本承担与收益分配协调一致，有助于在重整程序中实现对于财富的公平分配。鉴于处于不同优先位阶的组别在清算中会取得不同的清偿，它们为重整承担的成本也不一样。在清算中，无担保债权经常能够得到部分清偿。如果重整失败，债权人的清偿可能会被减损。在清算中得不到任何清偿的股东对重整则不承担成本。绝对优先原则通过使重整程序和清算程序中的清偿优先秩序保持一致，使得重整中成本承担和收益分配得到了较好的统一，有助于在破产重整程序中实现对于财富的公平分配。