绝对优先原则与我国破产法的缺失

　　四、绝对优先原则的缺失对于我国破产重整实践的消极影响

　　如本文第二部分所述，绝对优先原则制度价值在于它能制约当事人在使用重整程序和进行重整计划谈判时具有正当的动机，并且有助于重整成本承担与收益分配的协调一致，实现财富的公平分配。我国破产法在绝对优先原则方面的缺失极大削弱了为重整承担成本的无担保债权组的谈判地位，使得破产重整财富分配模式因为破产法忽视无担保债权人的优先地位而欠缺公平，并会直接引发对于重整程序的歪曲利用。具体分析如下。

　　首先，绝对优先原则的缺失使得两类计划( 基于强制批准而生效的计划和基于各投票组同意而被法院批准生效的计划) 中的破产重整财富分配模式因为偏向股东、忽视无担保债权人的优先地位而欠缺公平。

　　鉴于我国法院不公开披露案件判决，笔者不能基于法院公开的资料来对重整案件中的财富分配模式进行研究。依据上海证券交易所和深圳证券交易所网站上的上市公司公告，笔者共搜集整理了18 个上市公司重整案件。这些案件在破产法生效( 2007 年6 月1 日) 之后进入重整程序并且在2010年8 月1 日之前以计划被批准而实现重整终结[21]。在18 个案件中，共有四个案件以计划被强制批准而终结。这四个案件分别是宝硕案、锦化案、光明案、帝贤案。在这四个案件中，旧股东分别持有了重整后公司的60%、70%、92%、100%; 普通债权组仅仅得到了部分清偿[22]。宝硕案中，普通债权组的清偿方式包括股东让渡的一定比例的流通股和现金。以现金清偿的普通债权比例大约为13%。至于股票清偿比例为多少，公司没有直接披露。综合宝硕公司的公告披露的信息，笔者得以计算出股票清偿的比例约为0.08%。将现金与股票清偿比例相加，普通债权组的清偿比例约为13．08%[23]。根据宝硕公司的公告，旧股东共持有重整公司约60.18%的股权[24]。在普通债权组经过两次投票仍然坚决反对重整计划的条件下，该计划最终通过强行批准程序得以生效[25]。从对于本案强制批准计划这一事实的评论来看，普通债权是否必须获得全额清偿完全被忽略。相关评论均引用《破产法》指出，鉴于普通债权组得到的清偿比例高于清算条件下其能够得到的清偿比例，管理人完全可以依法申请法院强制批准计划。因为其他三个强制批准案件所涉公司的公告所提供的信息很不充分，笔者无法计算这几个案件中无担保债权组的总体清偿比例。概而言之，在“强批计划”( 被强制批准的计划) 中，财富分配模式是旧股东取得重整后公司的大部分股权，无担保债权组取得部分清偿、甚至很低比例的清偿。     

　　在笔者搜集的18个案件中，14个案件是以计划得到全体投票组同意并进而得到法院批准而结案。这14个案件中旧股东持有的重整后公司股权比例或者在公告中被直接披露，或者可以被计算得出。综合所有信息，笔者计算得出: 这14个案件中旧股东持有的重整后公司股权比例的平均值为80%[26]。在这14个案件中，只有8个案件的重整计划列明了普通债权组的清偿比例[27]。根据这8个案件的信息，普通债权组的清偿比例的平均值为35%[28]。可见，法律对于强制批准条件的规定直接影响了“全同计划”( 获得各投票组同意的计划) 中的财富分配模式。绝对优先原则的缺失削弱了普通债权组在重整谈判中的博弈力量，歪曲了谈判机制的运作，使得在重整计划起草和投票过程中，普通债权组难以通过谈判争取到他们真正认可的公平清偿模式，导致获得各投票组同意的计划中的财富分配模式有失公平。在重整程序中，由于谈判时间的拖延会直接导致费用的增加和经营的不稳定、债权人受偿的减少，债权人承担比较昂贵的时间成本。而清算下得不到任何清偿的股东则不为谈判拖延承担时间成本。在此背景基础上，我国破产法在绝对优先原则方面的制度缺失无疑是“雪上加霜”，使得债权人地位更加被动。重整计划的起草和投票过程是一个利益相关人进行讨价还价的谈判过程。破产法对于强制批准条件的规定直接影响到当事人在谈判过程中的动机、策略选择和博弈力量。基于破产法第87 条的规定，各投票组事先都明确了解，即使普通债权组反对重整计划，只要计划下普通债权组的清偿比例不低于其在清算条件下可获得的清偿比例，计划就可能被强制批准。于是，在计划制定过程中，普通债权人在和股东进行讨价还价、争夺重整价值的分配时，其博弈力量极其弱势。与美国法将利益让渡的主动权置于高位组手中相反，我国破产法使得利益分配决定的主动权落到了不担风险、只等享受收益的低位组手中。我国破产重整中的博弈格局是: 普通债权组能够得到多少清偿取决于股权组有多“仁慈”，愿意“让渡”多少利益给普通债权组。鉴于拖延的时间成本较高，而且强制批准制度的设计也没有为普通债权组争夺更多清偿提供条件，普通债权组会被迫同意对他们并不公平的计划。

　　通过上述关于两种计划中的财富分配模式可见，在我国破产重整案件中，两类计划下的财富分配方式都是在普通债权组获得部分清偿、甚至较低比例的清偿; 旧股东持有重整后公司的全部或者大多数股权。在公司陷入财务困境、资不抵债时，如果进入清算，股东将得不到任何清偿，而担保债权会得到全额清偿、普通债权人可能会得到部分清偿。当公司避开清算而是进行重整程序时，为公司挽救计划承担风险的是债权人，而非股东。因此，在重整条件下首先应该取得挽救收益的应该是债权人，而不是股东。我国破产重整法律制度因为缺失了绝对优先原则，割裂了重整成本承担与收益分配的关系，使得重整程序中的财富分配有失公平。

　　其次，绝对优先原则的缺失会导致对重整程序的歪曲利用。我国破产法关于强制批准条件的规定向当事人暗示: 如果负债公司进入重整之前负债比例越高，对于股东越为有利。如果代表股东利益的管理层发现了一个盈利前景很好的项目，为了甩掉无担保债权，公司可以先努力制造“资不抵债、深陷破产”这一现象，然后再进入重整。只要一个重整计划给予普通债权人的清偿比例不低于清算下的清偿比例，该计划就可以逆普通债权组的反对而被强制批准。由于缺失了绝对优先原则的核心内容，我国《破产法》使得破产重整可以成为负债企业“合法”甩掉普通债权，神奇“扭亏为盈”的工具。这必将引发恶意滥用重整程序，以破产重整为途径来逃废普通债权的现象。

　　结语

　　绝对优先原则是破产重整程序中的一项重要的对于重整价值分配加以规制的制度。我国破产法却没有对这一制度的核心内容加以规定。这一制度的缺失，不仅导致我国破产重整程序中对财富的分配模式有失公平，而且会引发对重整程序的滥用。考虑到破产重整程序作为企业挽救的一个正式法律程序正在被逐步认识并广泛应用，我们必须及时弥补这一制度缺失，以避免相关消极后果的蔓延。本文在此抛砖引玉，建议在《破产法》第87 条第2 款中增加一项: “除非一个异议无担保债权组获得全额清偿，否则优先位阶低于该组的组别不能获得任何清偿; 除非一个异议的处于优先位阶的股权组所得清偿的价值等于其通过清算、回赎或者其他合法方式可以实现的最高的权益价值数额[29]，否则优先位阶低于该组的股权组不能获得任何清偿。”[30]笔者期待相关立法机构重视这一制度缺失，并及时对此加以弥补和完善。