破产和解之殇

　　文章备注：

　　[1]参见李国光等:《正确理解〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》,中国法制出版社2002年版,第61页.

　　[2]孙应征:《破产法法律原理与实证解析》,人民法院出版社2004年版,第79页.

　　[3]李曙光: 《和解制度——李曙光谈破产法》,载《法制日报》2007年2月12日第11版.

　　[4]截至2013年7月13日,在“北大法宝”“司法案例”库中,按照“案由分类”查找,仅找到破产和解的2个案例,且均为新破产法颁布前的案例,占所有“与破产有关的纠纷”案例的0.3%.最高人民法院指导性案例、《最高人民法院公报》中,均未曾收录过破产和解案例.单就上市公司重整案例来言,自新破产法实施以来至2012年12月31日即有46例发生.非上市公司的重整案,见诸于报端的则有278家.参见《中国上市公司重整基本情况汇总》、《中国非上市公司重整基本情况汇总》,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》(第3卷) ,法律出版社2013年版.

　　[5]截至2013年7月13日,通过国家图书馆“联机公共目录查询系统”,查询到题名包含“破产”并“重整”的共有11本专著,而包含“破产”并“和解”的只有1本,且作者来自于我国台湾地区.在中国期刊网上进行“破产”并“和解”的篇名搜索,得到在各类期刊上发表的文章共74篇,其中2007年至今的文献共有48篇.相比较,在中国期刊网上进行“破产”并“重整”的篇名搜索,共检索到782篇文章,其中2007年至今的文献有681篇.

　　[6]袁木:《关于制定企业破产法的几点认识》,载《人民日报》1986年12月6日第24版.

　　[7]北京思源兼并与破产咨询事务所:《中国企业兼并与破产手册》,经济管理出版社1993年版,第326页.

　　[8]参见董胜:《大胆突破:中国企业破产成为现实》,吉林出版集团有限责任公司2010年版,第16页.

　　[9]参见孙佑海、袁建国:《企业破产法基础知识》,中国经济出版社1988年版,第78页.

　　[10]顾培东:《破产法教程》,法律出版社1995年版,第96页.

　　[11]张卫平:《破产程序导论》,中国政法大学出版社1993年版,第127页.

　　[12]参见柴发邦:《破产法教程》,法律出版社1990年版,第102页.

　　[13]徐德敏、梁增昌:《企业破产法论》,陕西人民出版社1990年版,第169页.

　　[14]参见贾志杰在第10届全国人大常委会第10次会议上《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7期,第575页.

　　[15]首先,全国人大财经委员会于2000年6月起草完毕的新破产法草案直接命名为《企业破产与重整法》.起草者认为:“需要对那些已濒临破产,但仍有可能挽救的企业予以重整救……为此,我们将新草案名称定位《企业破产与重整法》”.参见朱少平:《有关〈草案〉的几个问题的说明》,载朱少平、葛毅编:《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编(2000年)》，中信出版社2004年版.和解虽然占据该草案的第四章,但是草案的名称却没有和解的位置,足以显示出与重整相比,和解不受立法者待见.其次,和解在破产法典中的位置一直都在重整前,比如旧破产法第四章的名称是“和解与整顿”,《企业破产与重整法》(草案2000年6月)的第四章是和解,第五章才是重整.但在新破产法中,却一改惯例,将重整一章置于和解一章前.立法者对重整的重视一览无余,希望在破产实践中优先适用重整制度.最后,新破产法草案表决所依据的重要报告——贾志杰在第10届全国人大常委会第10次会议上《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》，也体现了立法者对重整制度的偏爱.该“说明”提及“重整”的有19次，更是在“关于草案的若干重要问题”中特辟“关于重整”专题,对重整制度的立法背景、适用对象、重整原因等进行了阐释.而同样进行了大刀阔斧立法改革的和解制度却没有受到如此礼遇,“说明”中提及“和解”次数的仅仅有3次,且都是和重整一同出现.

　　[16]张宽明、刘振、陆文洪:《江苏司法之手救活19家濒临破产企业》,载《人民法院报》2010年8月1日第10版.

　　[17]多数学者持此意见,比如李永军: 《破产法律制度——清算与再建》,中国法制出版社2000年版,第37页; 郑扬、李有荣等:《企业破产》,中国社会科学出版社1996年版,第68页; 徐向前:《企业破产法讲话》,法律出版社2006年版,第338页.

　　[18]参见常敏、邹海林:《中华人民共和国破产法的制定》,载《法学研究》1995年第2期.

　　[19]如中国新破产法第96条第2款; 日本废除前的和议法第43条,参见[日]石川明:《日本破产法》，何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第6页.

　　[20]Lynn.M. Lopucki and George G. Triantis, A Systems Approach to ComparingU. S.and CanadianReorganization of Financially Distressed Companies, 35 Harv. Int’l L. J. 277.

　　[21]参见李永军:《破产重整制度研究》,中国人民公安大学出版社1996年版,第40页.

　　[22]参见谢邦宇:《破产法通论》,湖南大学出版社1987年版,第195页; 陈计男:《破产法论》，台湾三民书局1991年版,第9页.

　　[23]郑远民:《破产法律制度比较研究》,湖南大学出版社2002年版,第45页.

　　[24]破产和解契约形成原因如下:债权人如果坚持要求债务人履行债务,资不抵债的债务人只能进入破产清算程序.破产清算中,债务人折价变卖的费用和财产闲置的损失均由债权人埋单,破产免责主义使得债权清偿率进一步缩水,债权人得不偿失.债权人如果让债务人延期清偿或免除债务人部分债务,则可以给债务人带来避免清算的益处,客观上给予债务人重振的机会和时间.于是债权人会以灵活务实的态度选择让步,以合作代替对抗,尽可能与债务人达成和解协议.

　　[25]参见Stefan Smid,Chapter IV: Section 2－Conclusion of Conciliation,载朱少平、葛毅编:《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编(2000年)》,中信出版社2004年版.

　　[26]参见郑冲:《德国破产法简介》,载李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版.

　　[27]参见杜景林、卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社2002年版,前言第3页.

　　[28] [日］石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第5页.

　　[29]参见石有为、陈清怡:《论破产之和解——以日本民事再生法为中心》,载我国台湾地区司法院印行:《台湾司法研究年报》第24辑第4篇,第149、150页.

　　[30]郑有为:《破产法学的美丽新世界》,元照出版公司2006 年版,第65 页.

　　[31]日本《民事再生法》第27、148 条.

　　[32]参见石有为、陈清怡:《论破产之和解——以日本民事再生法为中心》,载我国台湾地区司法院印行:《台湾司法研究年报》第24辑第4篇.

　　[33]参见石有为、陈清怡:《论破产之和解——以日本民事再生法为中心》,载我国台湾地区司法院印行:《台湾司法研究年报》第24辑第4篇.

　　[34]台湾地区“破产法”修订草案(台湾地区司法院,2003年11月19日) ,第23条.

　　[35] Jack Esher , A Survey of Alternative Dispute Resolution inU. S.BankruptcyPractice, 83 S. NEW. ENG . ROUNDT-ABLE SYMP. L. J. (2009).

　　[36] Deeds of Arrangement Act 1914, Article 1(2).

　　[37] Insolvency Act 1986, Article 1.

　　[38] Insolvency Act 1986, Article 2, Insolvency Rules, Rule 1. 19.

　　[39]［英］费奥娜·托米:《英国公司和个人破产法》,汤维建、刘静译,北京大学出版社2010年版,第86页.

　　[40]李曙光、王佐发:《中国破产法实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》,载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》(第1卷),法律出版社2011年版.

　　[41]参见张媛:《跨国破产法律制度研究》,吉林大学出版社2012年版,第15页.

　　[42] 2012年全国内资企业注销数量总计为37.7万家,吊销数量为38.64万家,外资企业注销数量为5406万家,吊销数量为10364家.参见中国政法大学破产法与企业重组研究中心、破产案件数据研究小组:《中国破产案件结案数量(2012年)》、《中国企业注销、吊销数量(2012年)》，载李曙光、郑志斌主编:《公司重整法律评论》(第3卷),法律出版社2013年版.

　　[43]参见李曙光:《新破产法的制定与中国信用文化和信用制度》,载《法学家》2005年第2期.

　　[44]郑有为:《破产法学的美丽新世界》,元照出版公司2006年版,第82、83页.

　　[45]参见常敏、邹海林:《中华人民共和国破产法的制定》,载《法学研究》1995年第2期.

　　[46]参见张世君:《破产重整与清算、和解程序相互转换的法律思考——以新〈破产法〉为中心的考察》,载王保树主编:《中国商法年刊2007:和谐社会构建中的商法建设》,北京大学出版社2008年版.

　　[47]参见［日］宫川知法:《日本倒产法制的现状与课题》,于水译,载《外国法译评》1995年第2期.

　　[48]李曙光:《和解制度———李曙光谈破产法》,载《法制日报》2007年2月12日第11版.

　　[49]比如吴合振:《企业破产清算》,人民法院出版社2002年版,第342－350页;王卫国:《破产法》,人民法院出版社1999年版,第281－283页.

　　[50]常见的检讨破产简易程序的理由集中在简易破产程序的适用门槛设置是否合理.参见Stefan Smid:《第七章简易程序》,载朱少平、葛毅编著:《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编(2000年)》,中信出版社2004年版.

　　[51]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第17－28页.

　　[52]参见付翠英:《破产法比较研究》,中国人民公安大学2004年版,第246－248页.