破产和解之殇

　　五、我国破产和解制度的完善

　　在我国破产和解立法环境有了时代转换的情势下，在破产和解制度的定位已经厘清的态势下，在世界破产和解立法风向改变的时代背景下，我国的破产和解制度必须改弦更张。

　　(一) 暂时保留破产和解制度

　　从长远来看，破产和解制度应当废除。首先，立法观念的转变使得我国自旧破产法制定以来就一直存在的破产和解制度失去了赖以存在的现实土壤。破产和解制度的保障破产法顺利通过、安抚职工和稳定社会的政治宣示作用已经成为历史，其在当今我国存在的意义无非是解决企业破产问题的一种普通程序，为学者讨论或批判、为司法者采纳或漠视、为立法者检讨或完善，仅此而已。其次，新破产法将和解制度作为重整制度的替代性制度，期待两种制度并行，最大程度地为企业解困，但是面对新兴的重整制度，破产和解制度遇到了与重整制度成本重叠，效果却又无法匹敌的尴尬，在实践中无法施展拳脚。而破产和解制度本身，对担保债权人明显缺乏约束力是其无法挽救企业的软肋。一般情况下，企业的大部分有价值资产均被抵押，很难想像在破产和解程序伊始便允许担保债权人恣意变卖债务人核心财产后，债务人还有多少营运价值得以留存。不再拥有优质资产意味着债务人的脱困成为空谈。在与破产重整制度的比较方面，破产和解制度也因为手段单一、立法目标没有注重社会利益等而使得挽救企业的良好愿景变得难以实现。有学者就指出我国“既然已有重整制度，就应废除和解制度。”[40]最后，综合以上原因，各国已经纷纷改弦易辙。采用破产和解制度近百年的德国和日本毅然决然地放弃单行破产和解立法，转投重整的怀抱，令破产法学界为之震惊。在全球化大潮使得各国破产法正朝着融合统一的方向发展[41]以及中国与世界的接驳越来越紧密的背景下，需要借鉴国际破产立法趋势，考虑废除破产和解制度。

　　然而，破产和解制度现阶段难以被我国立法轻易舍弃，它仍是解决破产案件的有效途径之一。一方面，废除破产和解容易引起人们误解。“破产和解”这一专有名词中由于含有“和解”两字，对其的废止会使当事人产生一种破产法不再鼓励当事人达成和解的认知。民间“以和为贵”的传统思想、建设和谐社会的诉求以及目前诉讼中强调“调解优先，能调不判”等原因，势必使得破产和解的废除引发较大争议。在破产和解制度的概念和用途尚未被人熟知的前提下，废除破产和解制度只能缓行。另一方面，废除破产和解的时机尚未成熟。目前我国破产案件数量稀少，2010年至2012年分别只有3567件、2531件和2100件，与动辄数十万企业的注销和吊销数量相比，适用破产案件的企业少得可怜。[42]将破产和解制度断然取消，不论该制度适用机率有多小，都不利于破产程序的整体适用。即便破产和解制度可以归类为“惰性制度”，也并不妨碍当事人在适当的场合偶尔采用，通过破产程序维护市场经济法律天平的平衡，构建起一个完整的市场经济的信用平台。[43]因此，建议我国在未来破产实践较为丰富的前提下，再择机将破产和解制度完全废止。

　　此外，破产和解制度在我国也不应被革新为另一种重整程序。挽救企业的程序并不是越多越好，相近的制度安排在立法时必须要考虑资源的有效配置问题，制度的简单堆砌并不有助于解决问题。日本的重整双轨制颇有新意，废除和议法，制定《民事再生法》，用民事再生制度补强公司更生制度，建立二元的破产预防体系，由债务人根据自身实际情况选择。但繁琐的制度设计仍然使得当事人在面对民事再生程序和公司更生程序的选择时无所适从，该选用民事再生程序还是公司更生程序对企业进行再建，可以说是众说纷纭。有学者就认为：“双轨制度的优点在于，其可依照债务公司在衡量本身之公司状况与债务规模下，选择较为适合该债务公司所应遵循之重整制度……但不可避免的，公司重整之双轨制度仍存在着因为不同制度所产生的选择适用之争议。”[44]在我国破产和解制度已经存在较长时间和重整制度刚刚确立并未被实践广为接受的宏观背景下，是否全面修改破产和解制度需要考虑立法的成本与效益分析。纵然将破产和解制度重构为类似于民事再生程序有可能降低当事人的交易成本、增加企业因新生而获得的附加利润并增加就业岗位和就业者收入等，但是考虑到新破产法立法时间较长、审议次数过多的立法背景，以及司法实践中法官需要较长的阶段才能熟悉新的程序并需要在两种相似制度中加以权衡的实践考量，想要再次就破产法的一种主要程序做较大范围的修改并广泛利用的难度较大。因此，与其挖空心思地为挽救企业开辟新路，不如扎扎实实地钻研重整程序，完善现有的和解制度，为破产和解、破产重整制度的有效实施营造良好的环境。

　　(二) 重新定位我国破产和解制度

　　我国破产和解制度必须审时度势，找到自己的立足点，才能充分发挥自身独特优势，保持生命力，为社会所接受。

　　1．我国破产和解制度的现实定位

　　我国当前破产和解制度的立法目的是什么？新破产法的破产和解一章找不到依据，破产法第1条的立法目的也看不出端倪。考虑到旧破产法将破产和解定位于破产预防，以及贾志杰在第10届全国人大常委会第10次会议上《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》中指出的立法“对陷入困境但有挽救希望的大中型企业要通过……和解程序尽力救助，使其恢复生机”，新破产法仍视破产和解为破产预防的必要手段。

　　但是，破产和解因为自身的制度设计，无法与以使企业涅槃重生为己任的重整制度匹敌；其契约的本质属性也无法与解救企业于水火的能力相适应。有学者便一针见血地指出，我国理论和实务上普遍认为破产和解的目的在于避免债务人受破产宣告而使债务人摆脱困境，这是对和解制度的重大误解，难怪我国现行和解制度不能发挥充分的作用。[45]

　　2．我国破产和解制度的再定位

　　了结债权债务关系是破产和解制度的题中之义。破产和解在本质上是一种契约，体现了当事人，特别是债权人的意志，并不以社会公共利益为诉求。债权人的目的无非是按照自己的意志尽快获得清偿。只有当破产和解专注于了结债权债务关系的功能时，才能适得其所，充分发挥其应有作用。重整的适用以巨大的制度成本为前提，单就重整制度的实施成本而言，就包括申请重整的费用，支付的律师、会计师、评估师费用，以及重整人和重整监督机关获得的报酬。[46]因此，在有些情况下，适用重整制度耗时费力，时间上的拖延会导致重整成本的不断累积，最终可能会损害债务人的财产价值。[47]这对于只想尽快受偿，止损离场的债权人极为不利。而破产和解程序简单、时间耗费少、充分尊重当事人意愿的优势，应该成为债权人快速受偿的较为理想途径。

　　若以这种新的视角重新检验破产和解制度，就会发现新破产法的设计更易与了结债权债务的制度目标相匹配。比如新破产法第96条规定，对债务人的特定财产享有担保权利的权利人，自人民法院裁定和解之日起便可以行使权利。此条规定将会使得有担保债权人的权利不必再经过冗余的破产程序便可无条件率先得以清偿。再比如新破产法没有任何涉及和解协议内容的强制性规定，这可以充分说明新破产法赋予了当事双方较大的自由去解决债权债务。应当看到，新破产法关注的焦点仅仅在于当事人之间债权债务的减免和履行。因此无论从文义解释还是体系解释来看，我国破产和解制度都不应如历史解释所得出的是“破产预防必要手段”的结论。

　　(三) 简化破产和解程序

　　我国的破产和解制度设计颇为繁琐，导致其灵活、简易、低成本的优势丧失殆尽，而且制度本身也缺乏效率，无法较好地清偿债权人。依据新破产法第九章的相关规定，破产和解一般需要经过启动破产程序、申请和解、提出和解协议草案、债权人会议表决、法院裁定认可和公告六个阶段。从司法实践来看，从破产程序的启动到和解协议最终生效至少需要经过一年时间。濒临破产的公司的财产本就所剩无几，加上技术快速革新所带来的产业变革，常常使得公司的账面资产在短时间内就大幅贬值。此外，漫长的破产和解程序也会使得破产费用和潜在的共益债务增加，债权人获得的清偿数额进一步减少。破产和解“与中国新破产法整体制度架构节约成本、提高效率是不相符的”。[48]

　　那么引入破产简易程序可以解决破产和解制度遇到的困境吗？我国在2000年6月出台的《企业破产与重整法》(草案)曾专辟第七章介绍破产简易程序，指出破产简易程序适用于债权债务清楚、债权人人数较少的案件。一些学者也在早期详细论证过建议此程序。[49]但是破产简易程序的构造因广受专家的批评而搁浅，学界对增加破产简易程序的探讨也式微。[50]不过毋庸置疑，破产简易程序对缓解破产和解制度的困境具有启发作用，适度简化的破产和解程序应该成为下一步破产和解制度的完善方向。

　　本文认为，可以从程序机构、程序行为、程序环节和程序期限四个方面来简化破产和解程序。首先，简化程序机构，普通的破产案件采用三人组成的合议庭进行审判，而对于已经达成和解协议适用破产和解的案件，法院应当充分尊重当事人的合意，可以考虑由一个审判员独任审理。其次，简化程序行为，新破产规定法院必须召集债权人会议讨论和解协议草案。对和解协议的表决形式做强制性规定，不仅对于债权人和债务人合意的达成没有必要，而且对于一些无需大费周章便可达成协议的双方来说更是一种累赘。应该允许当事双方先自由选择表决的形式，只有在无法商定的情况下再交由法院定夺。再次，简化程序环节，对于不同种类的公告程序，只有必要的对未知债权人的权利保护和对其他利害关系人、债务人的权利保护的公告才应给予保留，其他公告则可以省略。亦即需要保留的公告应该包括法院裁定和解的公告、中止和解程序的公告以及宣告债务人破产的公告。最后，简化程序期限。新破产法并没有对破产和解各个程序的期限做特殊要求，破产和解的各项程序期限适用同于普通的破产程序，这意味着破产和解程序与其他程序一样耗时，缺乏效率。可相应缩短债权人会议召集通知发出等期限，以简化破产和解程序，提高效率。

　　(四) 引入破产和解替代制度

　　引入破产和解的替代制度也可以弥补破产和解制度的弊端。仅就纠纷解决量的比例而言，代替性纠纷解决方式在功能和效益上早已远远超过了诉讼。[51]替代制度充分发挥了当事人的自主性和功利主义的合理性，采用常识化的运作程式，争取做出接近情理的裁决，为债权人快速受偿提供了成本低、收益高的制度选择，体现了简便、灵活的特点，完全符合破产和解的立法定位。因此有学者指出，从成立的基础和具体操作层面来看，替代制度与破产和解制度具有内在同质关系和外在牵连关系，替代制度可以成为中国破产和解的改革方向。[52]新破产法第105条在某种意义上即是对破产和解替代制度的承认，不过“全体债权人”必须一致同意和由法院裁定认可等缺乏弹性的规定，以及没有具体的替代性制度类型可供选择指引的缺憾，使得破产和解替代性制度在我国几无采用。可资借鉴和引入的两种模式是替代性纠纷解决机制和公司自愿安排程序，纳入方式可以是最高人民法院出台司法解释。替代性纠纷解决机制利用非正式、非程式化的程序机制，取代了僵硬死板的诉讼程序；公司自愿安排程序则通过在破产法中引入有资格的破产执业者以及协议的达成无需全部债权人同意这两种制度安排，既使得债权人与债务人按照自己的意志达成和解协议，又使得债务人的履行和解协议多了一重监督。