破产和解之殇

　　四、域外破产和解制度的立法趋势

　　近年来，由于未能触及债务人的生产经营能力以及难以从根本上解决其清偿能力，破产和解制度受到新兴的重整制度的有力挑战。德国和日本纷纷摒弃实施多年的破产和解制度，转投重整制度的怀抱，而我国台湾地区的破产和解也引发了人们的信任危机。另一方面，以替代性纠纷解决机制(ADR)和公司自愿安排程序(Company VoluntaryArrangement)为代表的破产和解替代制度在各国遍地开花。其以非正式、非固定程式补充了法院的诉讼程序，因具有灵活、简便、迅速和更能体现当事人意思自治的特点，减少了债权人和债务人在破产和解程序中的时间和金钱成本，节约了司法资源。

　　(一) 域外破产和解制度的改革

　　1．德国

　　德国一直采用破产法和破产和解法并行的双立法模式。首部《暂行和解法》颁行于1916年12月10日，经过1924年2月8日和1935年2月26日两次修改，成为正式的《和解法》。德国《和解法》在第1条规定了和解的申请，第2条规定了主管和解的法院，此后各条规定了和解的一般程序等内容。但是德国大多数案件都没有采取和解的办法。“在德国，平均只有0.5%至1%的破产案件曾尝试过进行和解，只有很少的案件最后成功地挽救了企业(在一年之中尝试30000个案件，只有一两个成功)”。[25]

　　鉴于此，联邦德国政府于1978年成立了专家委员会以改革破产法，并于1985年和1986年向联邦德国司法部提交了两个报告，其中一条建议便是应当以统一的破产程序取代破产与和解双轨制，引进“重组程序”以代替和解。[26]经过多年的不断商议和拟定，德国的《支付不能法》(Insolvenzordung)于1994年10月5日由议会正式通过，并于1999年1月1日生效。《支付不能法》取代了1877年的《破产法》和1935年的《和解法》，转而实施统一的程序。[27]《支付不能法》表面上是两个程序的统一，但整个法典里却找不到破产和解的影踪。

　　2．日本

　　日本的旧破产法俗称“倒产五法”，即破产、特别清算、公司更生、和议和公司整理。其中，和议类似于破产和解制度。“和议取代破产程序，作为一种审判上的程序，目的在于使债权者和债务者达成合意，以清偿债务和继续其事业。”[28]和议法的颁布在当时为人瞩目，但是已经无法跟上法律思维和现代社会快速变化的步伐。根据日本民间信用调查机关对战后大型倒产企业(排名前80家企业)的统计，只有5% 的企业选择了和议程序，在实务上利用该制度的几率可谓甚低。[29]于是，日本自1998 年开始起，着手对倒产五法进行改革，并于2000年4月1日开始施行《民事再生法》。

　　《民事再生法》取代了和议法，使得日本形成了独一无二的民事再生程序和公司更生程序共存的公司重整双轨制。[30]民事再生程序与公司更生均类似于重整，不同的是，民事再生程序通过经管债务人(DIP) 继续经营的首选手段、担保权消灭请求制度和禁止命令的引入，[31]在吸收和解法理念的基础上，弥补了和解法的功能性缺陷，比公司更生程序具有更强的再建效果。双轨制度可以使得受困债务人在衡量公司具体状况时选择较为适合自己的重整制度，避免单一制度造成的弹性缺失。《民事再生法》自施行以来，展现了较强的活力。短短4个月间，申请适用民事再生程序的案件已达284件。[32]

　　3．我国台湾地区

　　我国台湾地区“破产法”于1935年7月17日公布，并经三次修改，现行破产法是1993年7月30日修订后的版本。我国台湾地区“破产法”在第二章规定了破产和解程序，主要承袭德国和日本的立法。台湾破产和解在司法实践中出现同样的尴尬。根据相关司法统计，自1992年至2001年这十年间，破产和解结案的只有6件，平均每年不到1件，而这期间的破产案件共有1885件。[33]考虑到日本和议法的改革，台湾学界和司法界也在重新修改破产和解立法以适应经济发展的需要，对破产和解的走向提出了多种建议。其中，“台湾地区司法院”于2003年11月19日拟定的破产法修订草案中，破产和解的某些条款就带有了一定的重整色彩，例如草案规定了和解经法院许可后，担保权等执行程序亦当然停止。[34]

　　(二) 破产和解的替代制度

　　1．替代性纠纷解决机制

　　根据1998 年美国《替代性纠纷解决法》(Alternative Dispute Ｒesolution Act),替代性纠纷解决机制是指除法官主持程序之外的，由中立第三方参与协助解决纠纷的诸如早期评估、和解、微型审理、仲裁等程序。［28 U.S.C.§651(a).］至于破产法中是否留有替代性纠纷解决机制的空间，美国《替代性纠纷解决法》规定，美国的地方初审法院可以将其纳入到各个地区的破产规则中。［28 U.S.C.§651(b).］另一方面，美国破产法典规定，只要一个破产规则没有减损、扩大或修改当事人的实质性权利，就可以被纳入到各个地区的破产规则。［28 U.S.C.§2075.］由此，结合美国一贯的倾向赋予法院制定促进效率规则的权力的立法史，替代性解决机制在大部分情况下都可以被破产程序的当事人所运用。有美国学者指出“除了劳工法、婚姻法，替代性解决机制已经成为影响美国破产法版图的巨大力量”。[35]

　　2．公司自愿安排程序

　　英国1914年《重整契据法》(Deeds of Arrangement Act)规定了一种类似于破产和解的制度——重整契据制度。在重整契据经过登记的前提下，债务人可以将财产移转给债权人指定的人，用以换取债务减免。[36]重整契据程序被1986年《英国破产法》(Insolvency Act)引入的公司自愿安排程序取代。公司自愿安排程序在经过2000年破产法和2002年企业法等几次细微修改，已成为英国破产法中极有特色的一项程序。依据该程序，债务人的董事、管理人或清算人可以在有资格的破产执业者的监督下，寻求与债权人达成协议。[37]债务人需要向有资格的破产执业者提交公司的财务报告和免债方案，一旦75%的债权人表决同意免债方案，方案便对所有债权人直接具有约束力。[38]公司自愿安排与破产和解的最大不同是有资格的破产执业者替代了法院，在债务人陷入困境伊始便以中介角色参与债务整理，尽力促成债权人和债务人达成和解协议，体现了灵活、便利和务实的优点。[39]