破产和解之殇

　　三、破产和解制度的应然定位

　　关于破产和解的立法目的，理论上有两种不同认识。一种观点认为破产和解是为了拯救企业、防止企业进入破产清算程序，具有破产预防功能。[17]另一种观点则认为破产程序中的和解，只不过是一种不同于破产分配的偿债方式，和解的目的只在于通过债务人和债权人的谅解让步而了结债权债务关系，并不以债务人的复苏为唯一目标。 [18]那么，哪种认识更符合破产和解的制度设计呢？笔者将在这部分详细分析。

　　(一) 破产和解难以挽救企业

　　破产和解制度不能限制担保权人的权利、缺乏监督机制、拯救企业措施单一，所以不能很好地承担挽救企业的重任。

　　首先，破产和解不能限制别除权的行使。各国均规定，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可以行使权利。[19]但是，如果和解一开始便允许担保权人行使权利，就会使得资产早已所剩无几的债务人雪上加霜，债务人正常经营都会出现问题，遑论通过和解恢复生机。缺乏对担保权人的约束，成为破产和解无法履行破产预防功能的命门。例如，在1992年前，适用加拿大1985年《破产法》的企业寥寥无几，而《加拿大公司债权人安排法》却为债务人青睐。出现差别的主要原因是前者规定程序启动后，债务人仅可以对抗普通债权人，不能对抗担保权人；而后者却规定了债务人可以对抗包括担保权人在内的所有债权人。[20]

　　其次，破产和解难以建立有效的监督机制。和解在很大程度上体现了债权人和债务人的自由意志，但债务人控制企业的所有资产以及债务人继续经营企业的现状，使得债权人与债务人双方存在巨大的信息不对称，和解协议可能不被严格执行，诸如欺诈性转移资产等债务人侵害债权人利益的情况时有发生。法院并不实际参与破产和解程序以及债权人会议的无法经常召开，使得和解监督机制呈现消极性和滞后性。

　　最后，破产和解缺乏重建企业的丰富措施。和解无非是靠债权人对债务人的让步，给予债务人喘息的机会从而使债权人受偿。这种单一的解决措施在企业面对错综复杂的困境时，捉襟见肘。

　　相较而言，重整可以有效地解决上述问题。一方面，重整程序一旦启动，所有的债权人必须停止对债务人的任何诉求；重整中由于多了股东的参与，对债务人的监管多了一份保障，法院能动性增强也使得债务人的违法行为无所遁形；重整的措施更为丰富，债务人可以自己经营，可以将企业整体或部分转让，也可以通过发行股票等方法融资。另一方面，重整真正以拯救企业为己任，是积极地挽救而非消极地防止与避免。[21]在重整中，企业再建和清偿债权始终同时进行，伴随着债务人再建，债权人得到清偿，清偿的实现主要是通过债务人生产经营的存续进行。债务人涅槃重生的后果是债权人得到清偿，股东、经营者和职工的利益得到保护，避免债务人破产所引发的失业及种种社会问题，维护社会稳定。

　　(二) 破产和解的应然定位：了结债权债务关系

　　既然拯救受困企业不是破产和解的立法定位和目的，那么了结债权债务关系又是否是破产和解制度的应有之意？破产和解的法律性质或许可以给我们些许提示。

　　对破产和解的法律性质，多数学者采纳的是“和解契约说”。[22]“和解契约说”认为和解协议是由债务人提出申请，经债权人同意和法院认定的一种契约。[23]债务人提出和解协议草案的行为为要约，债权人会议通过和解协议的行为为承诺，债权人与债务人通过彼此妥协、互相谅解形成的意思表示为和解协议成立要件，法院裁定认可是和解协议的生效要件。破产和解契约的形成是债权人妥协的结果。[24]

　　破产和解的契约属性清楚地表明了破产和解制度了结债权债务关系的立法定位，即破产和解是通过债务的减免或延期偿还，通过恢复债务人的偿还能力以达到清偿债权人的最终目的。在债务人不履行契约时，债权人可以径直要求债务人进入清算程序。债务人则必须向债权人履行债务，否则将承担不利后果。破产和解立法也正是以债权的保护为立法目标，围绕如何保证债务人按照和解协议偿还债权而设计。债权人会议手握和解协议能否通过的生杀大权，即使和解协议存在损害企业利益、工人福利或导致社会公共利益无法实现的情况，法院也无能为力。债权人并不关心债务人的生死，只关心其如何能在和解中得到更多补偿。债务人不过是为了使债权人的债权得到充分实现的工具，这是和解协议执行完毕后的一种客观结果。