破产和解之殇

　　内容摘要

　　破产和解的制度设计和契约属性显示结债权债务关系是其应有定位。德国、日本等国家和地区的立法实践说明破产和解制度遇到了信任危机，破产和解替代制度为破产和解制度的发展开辟了崭新思路。从我国社会观念和破产司法实践需要来看，现阶段难以完全摒弃破产和解制度。应该在进一步明确破产和解制度了结债权债务关系定位的基础上，精简我国破产和解程序，引入破产和解替代程序。

　　关键词：和解  整顿  民事再生法  ADR

　　一、我国破产和解制度面临的困难 

　　一般认为，破产和解是指由债务人提出和解申请及和解协议草案，债权人会议讨论通过并经法院许可的，解决债权人、债务人之间的债权债务问题的制度。[1]1986年2月2日颁布的《企业破产法(试行)》(以下简称“旧破产法”)确立破产和解制度后，破产和解制度在司法实践中并未发挥其预想效果。有专家指出：“从我国近几年审结的破产案件看，采用破产和解结案的几乎为零。”[2]

　　2006年8月27 日颁布的《企业破产法》(以下简称“新破产法”)对破产和解制度进行了较大改进：将非国有企业纳入调整范围，取消了原来按照所有制区别适用不同和解程序的二元立法模式，实现了破产和解立法一体化；将破产和解制度抽离出来独立成章，使破产和解与破产清算、破产重整形成三足鼎立格局，实现了破产和解地位独立化；使上级主管部门不能再对和解的启动和后续运转发号施令，法院成为主导破产和解程序的主要角色，实现了破产和解制度去行政化。然而，有学者在新破产法通过伊始便对破产和解制度泼了冷水：“预计，除了小型的企业破产案会偶尔引用该程序外，中国的和解程序将是实践中援用最少的程序。”[3]果不其然，自新破产法实施以来，破产和解实践寥寥无几。[4]理论研究中破产和解的专文或专论也甚为少见。[5]

　　破产和解制度出了什么问题？为什么它会屡屡被司法实践遗忘？破产和解制度在我国是否还有存在的必要性和制度空间？本文拟从立法历史、立法理念和国际立法动态三个维度，分析我国破产和解制度面临的制度困境，为我国破产和解的制度完善寻找思路。

　　二、我国破产和解制度立法环境的变迁

　　(一) 旧破产法和解制度的确立背景

　　破产和解出现于旧破产法，有其特殊的社会历史背景和政策考量。首先，为了助力破产法顺利出台。在旧破产法制定过程中，人们最为担心的问题之一是：制定和实施破产法后，企业破产现象会不会因此而增加。[6]旧破产法的适用对象是国有企业，而打破“社会主义国家的企业不可能破产”这一根深蒂固的观念，似乎是一件不可能完成的任务，制定破产法在内部酝酿阶段就发生了激烈的争论。[7]而和解整顿作为“缓冲阶段”的一项制度在破产法中单列一章出现，卸下了人们的“破产法就是打开企业倒闭便捷之门”思想包袱，为破产法的最终通过营造了良好的舆论氛围。为了使破产法得以顺利通过，时任破产法起草工作小组组长的曹思源即刻撰写了《谈谈企业破产法》，向每位全国人大常委会委员寄送。[8]曹思源在书中着力论述了制定破产法的必要性,力图说服各位委员同意通过破产法。其次，顺应域外立法潮流。破产法草案规定了和解制度，并可以在短期内通过，其中一个重要原因是顺应了域外破产立法的成功经验。[9]大陆法系的多数国家，除破产法外还制定了和解法；欧美各国从19 世纪90 年代以来相继制定和解法或补充和解条款；社会主义国家的破产法中也大量充斥着和解的规定，比如《苏俄民事诉讼法典》就是社会主义国家第一个包含破产和解制度的法典。[10]最后，帮助企业复苏成功。当时的学者认为资本主义的和解与整顿制度存在两个弊端。其一，“和解只是为了取代分配程序，而不是为债务人整顿复苏提供机会”。[11]其二，整顿没有与和解相互关联。[12]而只有将两者结合在一起成为合力，在和解之后立即使债务人进入重建，才能既克服单纯和解制度治标不治本的缺陷，也避免单纯整顿制度忽视债权人利益的不足，体现社会主义的优越性。“这种把调整企业对外债务关系和企业对内经营管理关系结合在一起的法律制度，是破产法上的一个创举”。[13]

　　(二) 新破产法和解制度的立法环境

　　时移世异，孕育旧破产法和解制度的土壤在现今社会已不复存在，破产和解的生存留有变数。

　　首先，破产法的功能不再为人质疑。从旧破产法颁行到二十多年后的今天，市场经济的观念早已深入人心，破产法存废的争议也已偃旗息鼓，人们对于破产法保证企业良性循环、推动市场经济改革进一步深化的作用业已深信不疑。新破产法的出台不过是为了适应企业组织破产的实际情况，细化破产程序，并固定司法实践取得的成果。[14]在这样的形势下，破产和解不再是破产法通过的助力，也不应成为人们质疑破产法合法存在的对策性解决措施。

　　其次，破产和解制度不再是国际立法趋势。与19世纪和20世纪前半叶的国际破产立法趋势不同，当代各主要国家或地区要么将适用多时的破产和解制度束之高阁或彻底抛弃，转投重整制度的怀抱，要么结合破产和解的替代制度，走出一条多快好省地了结债权债务关系的道路。

　　最后，破产和解不再是挽救企业的首选途径。新破产法着力拆分和解与整顿，并将整顿升级为重整。但是问题随之而来，新破产法是否可以容得下同属破产预防功能的和解与重整？从新破产法的起草来看，立法者“喜新厌旧”，对新进引入的重整制度倾注极大的热情将救助企业于危难之中的重任交给重整，而破产和解制度则被边缘化。[15]立法对和解的不重视也导致了司法中适用破产和解制度的机会远少于重整制度。比如从2007年至2010年三年间，“常熟市人民法院受理的7件破产案件全部是重整案件，其中6件已重整成功”。[16]