论英国破产法对我国债权人申请破产之启示

　　二、理论反思:我国《破产法》关于债权人申请破产的立法模式

　　(一)我国破产原因的立法模式

　　学界通说认为破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实，是法院作出破产宣告的特定事实状态，是破产程序得以发生的实质条件。作为破产原因，应该具备如下两个特征:其一，必须是实际存在的事实状态，而不是债权人或债务人主观臆断出来的;其二，它必须是法律规定的事实状态，而不能以法定以外的事实作判断［1］。

　　在世界各地，破产原因的立法模式经历了一个从列举主义到概括主义的演变。所谓破产原因的列举主义，是指将构成破产程序开始的各种原因一一列举，只要具备法律规定或判例确定的原因，就可以对债务人开始破产程序。历史上，该种立法模式主要存在于英美判例法系国家，如英国1914年的破产法［2］和美国1898年的破产条例［3］。

　　但是由于列举主义本身适用的局限性，在非判例制国家法官无法通过造法的形式针对情况的变化创设新的规则。同时，在债权人申请破产时附加了较重的举证责任，因为债权人需要主张和证明债务人存在法律所列举的其中一种破产行为，比如债务人在失去清偿能力的情况下欺诈性地转让财产，或向某个债权人作出优惠偿付等，这对于债权人来说，要在破产申请前查明债务人的破产行为相当困难，因为这些行为绝大多数都是秘密进行的，而且不易认定［3］。

　　因此英国在1986年，美国在1978年的破产法修改中都相继采取了大陆法系国家所采取的概括主义立法模式。所谓破产原因的概括主义，是将破产原因作概括性和定义性的规定。此种立法模式的优点在于能够抽象地概括所有破产原因，具有较大的适用性，但缺点是司法实践中往往不如列举主义那样容易判断和操作。

　　我国1986年12月2日颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》和现行《破产法》也是沿袭大陆法系的传统，对于破产原因采取的是概括主义的立法模式。

　　(二)我国破产原因的复合标准

　　由于概括主义的立法模式必须将构成债务人破产的原因进行抽象化和类别化，目前在全世界，对于概括主义立法模式下所采取的破产原因标准主要有以下三类:

　　其一，资不抵债标准，又叫“债务超过”，是指债务人的资产不够清偿它的负债。日本有学者将其概括为“消极财产( 债务) 的估价总额超过其积极财产(资产)的估价总额的客观状况”［4］。许多国家将该标准作为法人和遗产破产的原因。比如《德国破产法》第19条规定:当债务人为法人时债务超过财产也为破产程序开始的理由。第214条规定:遗产有不足以清偿负债的情形时，得开始破产程序［5］。目前日本、德国等国家采取资不抵债作为破产原因。

　　其二，不能清偿到期债务标准，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况，亦称支付不能［6］。目前印尼、巴基斯坦等国和我国香港地区均采取不能清偿到期债务作为破产原因。

　　其三，停止支付标准，是指债务人停止向债权人履行债务的行为。该标准与不能清偿到期债务标准的区别在于: 不能清偿是一种客观状态，是一种客观事实，可以假定其主观上是积极的、善意的; 停止支付多以债务人的主观态度为判断依据，仅以其明示或默示的方式表明其拒绝履行债务，并不代表债务人客观上不具有清偿能力［7］。目前意大利、西班牙等采取商人破产主义的国家采取停止支付作为破产原因。

　　我国在2006年修改破产法时一改之前备受批评的“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”，因为依据该标准，法官在受理破产案件时还要查找经营管理不善与严重亏损之间的因果关系，还有经营管理不善、严重亏损与不能清偿债务之间的因果关系，而此种事实认定在司法实务中是很难操作的［6］。现行《破产法》第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。同时，为了避免歧义，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(一)》(以下简称“破产法解释(一)”)第1条进一步规定“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因:(一)资产不足以清偿全部债务;(二)明显缺乏清偿能力”。

　　也就是说，在我国对于破产原因并未采取前述一些国家所采取的单一标准，而是采取的将不能清偿到期债务与资不抵债标准结合的复合标准。该种模式既兼顾了现金流标准，又兼顾了资产负债表标准，有其可取和进步之处。

　　(三)我国债权人申请破产的单一标准

　　虽然我国在破产原因上采取的是复合标准，可以提起破产申请的理由有两个:不能清偿到期债务和资不抵债。理论上讲，申请人选择其中任何一个理由并能佐证，法院对债务人的破产受理即可开始［7］。但是如前文所述，如果由债权人在提起破产申请时既要证明债务人不能清偿到期债务，又要举证证明债务人资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，显然是对债权人课以过高的要求，为衡平债权人和债务人之间的利益，我国《破产法》在第7 条规定了“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”，也就是说债权人只需要向法院主张债务人不能清偿到期债务即可。同时，对于何为到期债务，破产法解释(一)的第2条对此进一步明确为“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:(一)债权债务关系依法成立;(二)债务履行期限已经届满;(三)债务人未完全清偿债务”。

　　但是一个问题的解决往往伴随着另一个新的问题的产生。尽管我国立法将破产原因、破产程序的发起、何为不能清偿到期债务都已有了较为清楚的规定，但正如本文在开篇中所述，此时申请破产的债权人是否需要有人数的限制? 申请破产的金额是否需要有起点限制和金额比例的限制?这些学者和律师广为讨论和争论的问题目前却并没有一个统一的认识和规定。英国尽管是一个判例法国家，但其破产法作为该国的成文法之一却已有几百年的历史，对以上问题有着较为详细的规定和做法，可供我国借鉴。