王欣新：关联企业的实质合并破产程序

　　二、实质合并破产程序的启动

　　（一）实质合并破产的关联企业范围

　　关联企业实质合并破产的范围，是包括集团中所有存在法人人格高度混同的企业（无论其是否存在破产原因），还是仅限于已经进入破产程序以及已经发生破产原因、重整原因的关联企业？如何避免对纳入实质清算、重整合并的企业范围人为的选择或规避？在何种情况下存在人格混同的关联企业可以不进行实质合并？又应如何处理？这是在进行实质合并破产时首先必须解决的问题。

　　第一，从原则上讲，关联企业实质合并破产的范围，可以包括集团企业中所有存在法人人格高度混同的企业，即使该企业是非破产成员，本身不存在破产原因。也就是说，判断应否实质合并的基础是法人人格混同。所谓非破产成员包括两种情况：其一，形式上非破产，即仅从该企业自身的外观情况上看未发生破产原因，但如纠正关联企业间不合理的利益输送、负担减免后，该企业是存在破产原因的，所以其实质仍属于破产成员。其二，实质非破产，是指在纠正关联企业间不合理的利益输送后，该企业仍不存在破产原因，如因该企业的资产足以清偿整个集团的所有债务，使企业集团免于破产。但即使是该企业可以解决整个集团的债务清偿问题，仍可能因为挽救其他集团企业的需要而适用合并重整程序。

　　《破产企业集团对待办法》指出：“一些法律规定允许有限的例外，若为以下情况则允许将单一申请延及集团其他成员：所有相关当事方都同意将集团一个以上成员列入在内；集团一个成员的破产可能会影响集团其他成员；申请所涉及的各当事方经济上一体化紧密难分，例如资产相互掺合，或者控制权或所有权达到了一定的程度；或将集团视作单一实体具有特殊的法律意义，尤其对重整计划而言。”“集团高度集中的，破产法可基于将不符合启动标准的集团成员列入破产程序符合整个集团公司利益的理由，准许启动申请把这类成员列入在内。与确定必要集中程度相关的因素可能包括：集团成员之间的关系，对这种关系虽说法不一，但都涉及相当程度的相互依赖性或控制性；资产混杂不清；身份同一，依赖于管理层和财政支助或不一定由集团成员间法律关系（如母公司与受控集团成员间的关系）而产生的其他类似因素。可能适宜将集团非破产成员列入联合申请的另一种情况是集团的存在是虚拟的。例如，当进行集团活动如同其涉及单一实体，而集团的存在纯属该单一实体活动的门面时，就可能发生这种情况。当成员间相互关联，实际上只有一个资产基础，集团成员之间不作法律上的区分，而管理层和债权人也将不同成员视为一个整体时，也会发生这种情况。”综合分析上述情况，未发生破产原因的关联企业也可以纳入实质合并的理由为：其一，企业法人人格高度混同，资产实质同一；其二，在前述情况基本存在的前提下，将其纳入实质合并符合整个集团的利益，如有利于制定适用于整个集团的重整计划草案，保障重整成功；其三，所有各方当事人同意，但这在实践中是非常困难的，可能性几乎可以忽略不计。所以，确定实质合并最为关键的因素是法人人格混同，其次是有利于破产尤其是重整程序进行，此外还可降低债权人无法承受的破产费用与时间成本。确定原则上集团中所有存在法人人格高度混同的企业均可适用实质合并破产，有助于避免对纳入企业实质合并范围的人为选择或规避，从而出现新的不公平。

　　第二，前述原则适用于企业集团整体上不具有清偿能力的情况。例如，某一成员企业虽与其他关联企业存在法人人格混同，但显然具有充分偿付能力，可以清偿集团企业所有债务，如该企业有２０亿的净资产，而其他关联企业的所有债务仅为5个亿，也可对该企业不适用实质合并而以其他方法解决。如适用揭开公司面纱，由该关联企业对集团其他企业的所有债务承担清偿责任，这是该原则在关联企业破产中发挥独立作用的重要方面；采用衡平居次原则，将该企业对集团其他企业的债权视为股本或置于劣后的清偿顺位（如果藉此可以消除集团其他企业的破产原因）；必要时还可以与其他企业进行程序合并，实现非实质合并的整体重整。这些方法同样可以解决债务的公平清偿，保障破产程序顺利进行。

　　为解决这一问题，《破产企业集团对待办法》中还介绍了一些国家采用的摊付令制度。摊付令为法院下达的命令，法院可在其中要求集团非破产成员提供一定的资金，以偿付已进入破产程序的集团其他成员的全部或部分债务，特别是在集团非破产成员对集团破产成员的作为不当时。此种不当行为例如可包括以不当价格将集团濒危成员的资产转往集团另一成员，或集团一个成员享用集团濒危成员积累的税务便利，使濒危成员的债权人在随后的破产程序中获得的清偿付款减少。这一制度也可以为我国所借鉴。

　　（二）实质合并破产程序的启动方式

　　实质合并破产程序的启动有多种方式，从外观上概括有三种类型：第一，各关联企业先分别进入破产程序，然后再实施实质合并；第二，部分关联企业先进入破产程序，再以申请实质合并破产的方式，对其他企业直接启动实质合并的破产程序；第三，在破产程序启动前，先对各关联企业实质合并，再以合并后的单一企业申请集团整体进入破产程序。

　　第一种方式是启动实质合并破产最为常见的类型，其适用的前提是各企业均存在破产原因，可以先行分别启动破产程序。这种方式的实质合并申请与各企业的破产申请是分离的，所以，不会将外观看未发生破产原因或根本不存在破产原因的关联企业因实质合并的适用而拉入破产程序，故在合并企业范围的确定上不会发生争议。

　　第二种方式在司法实践中也较常使用。这种方式可能将外观看未发生破产原因的关联企业因实质合并的适用而直接纳入破产程序。因对外观看未发生破产原因的关联企业难以先启动个别的破产程序，所以，在需要将其纳入实质合并破产程序时，这是一种有效的方法，但需要充分说明对其进行实质合并破产的理由。

　　第三种方式比较少见。此方式是由法院在破产案件受理前，先裁定将所有关联企业合并为一个单一企业，再裁定受理企业的实质合并破产或重整申请。也就是说，所有关联企业是在破产程序外进行的实质合并。笔者认为，这种方式目前还应慎用。在破产程序外进行的关联企业实质合并，要遵循公司法的规则，法院需要先作出对各关联企业揭开公司面纱实质合并的判决，才能将实质合并的效力延续至破产程序。但在公司法上作出企业实质合并裁判的法律依据是什么、应遵循何种程序、如何保障各方当事人的诉讼权利、能否适用上诉程序等，还有待进一步深入研究解决。