所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（二）

    为什么世界上大多数法域将所有权保留作为有别于传统担保物权的担保方式单独调整，除了受历史因素的影响外，最为关键的一点在于所有权保留能够比担保物权对债权的实现提供更有利的保障，这在破产程序中至为明显。在破产程序启动前，卖方往往已经从买方收到一部分价款，破产程序开始后如果管理人拒绝继续履行，卖方取回标的物变卖还可以获得一部分价款，如果仍旧不能完全清偿价款债权，还可以申报债权。此外，《买卖合同解释》第35条第2款规定：“取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”显著减少的价值也可以作为破产债权申报。

    如果将所有权保留作为别除权对待，卖方当然也可以保留已经收到的价款，变卖标的物再获得一部分价款，未受清偿的部分申报破产债权，但是由于标的物属于破产财产（所有权保留的情况下正是避免这样的结果），受市场规律的影响，破产财产难以通过变卖获得更好的价款，即与不作为破产财产变卖相比获得的价款会更少，这样对于担保债权人是不利的。事实也是如此，如果变卖作为破产财产的担保物会获得更高的价款，那么管理人就会行使对变价的介入权限和担保权消灭请求权了，别除权人怎么可能会有变价的机会呢？这也说明，如果管理人允许别除权人自己进行变卖，变卖的效果均不会理想。正像《共同参考框架草案》所指出的那样：“这两种技术——使用担保权利（security right）或所有权保留——在广泛意义上能够共存。两者都能够被使用，取决于当事人的青睐。然而，必须注意的是，更广泛的效果——除了物权性担保（proprietary security）这个技术领域——是不同的。特别是在买方的其他债权人提起的强制执行中；在买方的破产程序中，当买方违约时，所有权保留比‘仅仅的’担保权利给予卖方更加强大的保护。” 

    第三，无论将所有权保留作为取回权还是别除权对待，卖方均可负有清算义务。所有权保留作为别除权行使不是没有任何益处。别除权人自担保物受偿之权利范围，包括原债权、利息、迟延利息及实行担保权之费用，有别除权之人不受破产宣告之拘束，从而不扣除破产宣告后之利息； 别除权人还可以省去对标的物变价之麻烦； 至关重要的一点是，别除权意味着受担保方负有清算义务，在标的物价值不足的情况下，受担保方还有参加破产分配机会。

    然而，作为别除权的这些好处，作为取回权也不是不能办到。如果保留物对于破产财团的保值增值有利，管理人可以选择继续履行（作为共益债务），从而使所有权保留消灭。保留条款最初曾经广泛约定流质型实现方式，但保留条款也可以约定清算型实现方式。现在，《买卖合同解释》第37条明确规定了出卖人的清算义务，出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人可以要求原买受人清偿。这样一来，别除权对债务人而言（在破产程序中意味着对全体无担保债权人而言）最大的好处，取回权也可以做到。

    第四，所有权保留作为取回权基础，管理人有选择是否继续履行的“熟虑”或“犹豫”期间，可以暂时冻结卖方的履行请求权和取回权的行使，如果作为别除权，管理人除非迅速决定清偿担保债务，担保权人即可实现别除权，这对破产财团的管理是极为不利的。

    第五，尤其不应当忽略的一点是，在有些情形下，所有权保留对于无担保债权人也有好处。在标的物对于破产财团的保值增值没有好处的情况下，管理人即便是选择了拒绝继续履行合同，也不能消除标的物之上的担保利益，在担保权人实现别除权后，不能清偿全部被担保债权的，剩余债权还可以作为普通破产债权参加破产分配。相反，如果卖方享有取回权，在保留条款事先约定流质型实现方式的情况下，如果管理人认为继续履行合同对破产财团不利，可以予以拒绝，在此种情况下，卖方即使有经济损失，也不能再申报破产债权了。与别除权相比，这对于无担保债权人有利。

    至于标的物被转让的情形，取回权和别除权并无本质差别。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”将转让所得的价款提存有时被不恰当地称为“物上代位”，实际上是对转让价款的保全措施，即通过提存保持转让价款的可识别性，防止与抵押人的其他责任财产相混淆。但是，如果债务人在破产前或管理人在破产程序中未经抵押权人同意将抵押物转让，则无法对转让价款提存或保全，这与取回权标的物转让的情形并无本质差别。反过来说，如果转让价款得以保全或可以被识别，别除权人可以优先受偿，取回权变成代偿取回权，也无本质差别。标的物毁损灭失的情形同样如此。如果标的物债务人在破产前或管理人在破产程序中造成标的物毁损灭失，无论是别除权还是取回权，权利人遭受的损失只能作为破产债权或共益债权；如果标的物事先已经投保，别除权人通过物上代位制度以保险金优先受偿，而取回权人以保险金代偿，二者的地位也没有本质差异。

【注】作者简介：曲宗洪，男，法学博士，北京工业大学法律系讲师，北京市属高等学校教师发展基地（中国人民大学）研修人员。