所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（二）

    4.标的物毁损灭失的情形

    根据《破产规定》第72条第2款之规定，第三人财产在破产宣告前（现在应当是破产受理前）已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。根据该款的立法目的，在破产程序开始前因债务人的行为导致标的物毁灭的，作为普通破产债权；在破产程序开始后因管理人的行为导致毁灭的，则作为共益债权。别除权标的物因破产人或管理人的行为而造成毁灭的，处理方法应当是相同的。

    但取回权标的物若因意外事由毁灭的，权利人因此遭受的经济损失只能作为普通破产债权。如果是别除权，因不可归责之事由致担保物灭失之情形，因物上代位之规定，得就赔偿金、补偿金或保险金取偿而满足其债权。

    （三）评价

    笔者认为，所有权保留作为取回权的基础来对待，符合逻辑，对于保护卖方利益更加有利。

    第一，如果将所有权保留视为别除权，意味着停止条件已经成就，买方已经取得标的物所有权。这是与保留条款的宗旨相违背的。卖方的本意是保留所有权，无视卖方的意愿，将导致卖方不愿意积极交易，也使得打算先消费、使用标的物的买方无法如愿。

    第二，将所有权保留视为别除权违反物权法定原则。所有权保留如为担保利益或担保物权，其种类和内容应由法律明确做出规定。所有权保留作为买卖双方约定的非占有性担保，如果非要作为担保物权，只能是抵押权，但《物权法》并没有规定所有权保留应作为动产抵押权来对待。事实上，《物权法》生效后，《合同法》第134条并未受到影响，很明显，立法者并未将所有权保留视为动产抵押权，而是继续将之视为有别于担保物权的非典型担保。对于动产（广义上包括无形物）之上的担保，立法上有不同之选择。有的法域将凡具有担保功能之手段，无论是占有型、非占有型担保物权，或所有权保留、融资租赁及寄售契约（consignment agreement）等其它类似之担保方式，均归入担保利益（security interest）概念予以综合统一规定。动产担保之统一法制系以美国《统一商法典》第九编为其发端，加拿大除魁北克省之外的其他普通法省、新西兰、澳大利亚承而袭之，欧洲重建与发展银行（EBRD）的《担保交易示范法》、美洲国家组织（OAS）的《泛美担保交易示范法》、泛美自由贸易国家法律中心（National Law Center for Inter-American Free Trade）的《美洲担保交易法十二原则》虽不用担保利益之名称，但均属采相类似统一法制之示范法。但在此类型下，人们也逐渐认识到，鉴于所有权保留的经常性与实用性应当确立独自的规则。 

    有的法域将所有权保留、融资租赁等其它类似之担保方式另作法律规范，且依其性质之不同，保留若干个别之规则，但就统一法制关于担保手段所设之相同规则（例如登记制度、优先次序等），仍应于最大范围内予以适用。加拿大魁北克省可归类为此项模式，《魁北克民法典》修正前，共有22种具有担保功能之担保权设计，修正后则有14个。 欧盟任何一个成员国都没有发展出一套广泛的统一方案。其中，以所有权为基础的担保，比如所有权保留、让与担保或（融资）租赁，是与占有性质押及一系列建立在质押上的制度（在个人财产或财团上的非占有登记性担保）并存的。 联合国国际贸易法委员会（UNICITRAL）的《担保交易立法指南》也是采纳二元模式，区分了统一路径与非统一路径两种方案，后者包含了购置款融资（acquisition financing）与其他担保利益的区分。 由欧洲民法典研究团队（Study Group on a European Civil Code）和欧盟私法研究团队（Research Group on EC Private Law (Acquis Group)）起草的《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》（以下简称《共同框架参考草案》）既遵循了传统的所有权保留方法，又允许使用更加现代的购置款融资担保权利（security right for acquisition finance）概念。 由此可知，我国与世界上多数法域一样将所有权保留作为有别于传统担保物权的非典型担保，那种无视买卖双方约定将所有权保留重新定性为担保利益或担保物权的观点，至少目前在我国是不成立的。