所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（二）

    3.标的物转让

    如果标的物已被破产人或管理人无权处分并有效地转移于善意第三人时，取回物并未现存于破产财团中，则不可能返还，取回权在客观上便归于消灭。在这种场合，有些国家的法律允许取回权人就替代标的物的对等给付或请求权请求受让人对自己为给付，称为代偿取回权（Ersatzaussonderungsanspruch）。 如果没有代偿取回权，那么在标的物被处分后，若破产人或管理人已受领受让人之对待给付，它将列入一般财产之中，所以，不能给予取回权人以特别的地位。即使给付的标的物是特定物，此结论也不变。在这种场合，对待给付构成破产财团的不当得利，“取回权人此时只可以行使作为不当得利返还请求权的破产债权。即使这种不当得利返还请求权被当作财团债权，如财团之财产不足时，也同样得不到充分满足，这是不公平的。” 所以允许取回权人对价款债权即对等给付的请求权享有代偿取回权，避免使取回权人沦落为与其他无担保的债权人同样的法律地位。

    代偿取回权的行使应区分对等给付是否已经履行。首先，对等给付未履行的场合，情况比较简单。取回权人应向管理人请求转移请求权或“追还价款”（revendication du prix）， 同时要求管理人做出转移的意思表示并向第三债务人发出作为对抗要件的债权转让通知。《德国破产法》第48条第1句规定：“一个原本可以请求取回的物在破产程序开始之前被债务人、或在程序开始之后被破产管理人不正当让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人可以请求让与对待给付的请求权。”《日本破产法》第64条第1项规定：“破产人在破产程序开始前将作为取回权标的的财产转让的场合，对于该财产享有取回权的人，能够请求转移反对给付的请求权。破产管财人将作为取回权标的的财产转让的场合，也是同样。”根据法国1985年1月25日第85-98号法律第122条，在司法康复程序开始前，货物被购买人再出卖，但是货物的价款尚未收到，未被支付价款的出卖人，可以对次购买人直接提起价款诉讼。在司法康复程序开始之后三个月内被管理人出卖，那么债务人有义务支付出卖人货物的价款，管理人有责任保证支付。 现在《法国商法典》第L624-18条规定：能够追还在程序启动判决之日起债务人和购买人（次债务人）之间尚未支付的价款或部分价款；也能够在同一条件下追还代替财产的保险金。

    其次，比较棘手的是对等给付已履行的场合。若管理人已受领受让人之对待给付，而且对待给付仍然是可以识别的，取回权人有权要求管理人就该项给付为对自己给付。《德国破产法》第48条第2句规定：“取回权人可以由破产财团请求对待给付但以对待给付在财团中尚可区分为限。”若对等给付不是特定物，如给付系金钱且无法与破产财产区别时，按一般原则，取回权人将被作为财团债权人（共益债权人）对待。取回权人仅得以破产财团不当得利为由，以财团债权人的地位请求清偿。根据英国法，如果一个破产清算人、管理人和接收人未经供给人的同意而出卖了属于供给人的货物，他将因为货物的“转化”（conversion）而有责任向供给人支付损害赔偿。损害赔偿的范围将通常是在转化之日相关货物的价值。 根据我国《破产规定》第72条第3款之规定，债务人转让第三人财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。该款的意义大概是指在管理人已经受领对待给付而且不再可识别时，作为共益债权对待。

    如果是别除权，由于是担保物权，已进行公示，具有对抗效力，第三人善意取得标的物所有权的可能性是极小的。如果担保物权虽然成立但不具备对抗要件（例如可以登记但未登记的抵押权），债务人或管理人未经权利人同意擅自转让于第三人时，如果债务人或管理人未将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，担保物权不可能在转卖价款之上代位，更遑论管理人将受领的价款列入破产财团之中了。如果是债务人擅自转让，担保物权人将沦为普通债权人；如果是管理人擅自转让，则可以享有财团债权人地位。