所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（二）

    （二）取回权与别除权的差异

    所有权保留究竟作为取回权还是别除权对待，并不是一目了然的，不过有理由认为，在二者之间存在一些共同性。例如，即使作为别除权，作为其实行方法的标的物的交付（返还）及保留卖主换价如果被认可，此点与作为取回权的场合不产生差异。 换言之，如果所有权保留的实现以卖方取回标的物，就价款余额进行清算的形式进行，无论是作为取回权还是别除权，卖方都能要求返还财产、进行清算。然而，不可小觑的是，所有权保留应当享有什么地位，观点形成严重对立。这也就表明，取回权与别除权之间存在某些甚至重大差异。那么，有必要进一步研究二者之间究竟存在怎样的差异。

    1.标的物的权属

    取回权不是破产法创设的权利，是第三人对标的物所享有的并能够对抗管理人的实体法上的权利。只因此项权利行使于破产程序中，故称为取回权而已。一般而言，物之所有权人、对物享有占有权或使用权的人，得基于本权对无权占有人请求返还。取回权之基础最普遍者为所有权。作为取回对象的标的物属于他人所有之物，不能成为破产人之责任财产，从而不能列入破产财团，因而权利人可主张返还。《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”所有权保留如作为取回权对待，则保留物不属于破产财产。

    成为别除权标的物的财产乃属债务人所有，只因破产前为担保债务的履行而于物上设定了某种担保利益，因而于破产程序开始时，法律赋予债权人不依破产程序就设定担保之物优先受偿的权利，称为别除权。像抵押、质押、留置这样的传统的担保物权属于别除权。例如，《日本破产法》第65条第2款规定，破产财团所属财产上的特别优先取特权、质权和抵押权享有别除权的地位。所有权保留如作为别除权对待，则保留物属于破产财产。

    2.管理人的权限

    对于别除权的标的物，因为破产管财人对换价的介入权限 和担保权消灭请求被认可 ，与作为取回权的场合的不同不可以说不存在。 

    关于管理人对换价的介入权限。别除权的行使不依破产程序，其精神是允许作为别除权基础的担保权依其本来的实行方法。本来，如果别除权的行使正当地实行，管理人就没有必要介入。这是因为变卖有剩余金（超出担保债权的价金）的，只要将此列入破产财团即可，被担保债权仍有余额未被清偿的，对该部分作为破产债权行使即可。但若实行不正当的变卖，结果就会出现应当产生的剩余金没有产生，或行使了不应当行使的破产债权。因此，管理人有必要监督变卖是否正当地进行，有不正当进行之虞时，则产生亲自进行变卖的必要。管理人对标的物享有提示请求权和评价权， 管理人可向法院提出确定处分的期间，强迫别除权人为处分，若别除权人无故超过该期间，则失去任意处分的权限， 允许管理人自身依照民事执行法规定的方法将标的物变卖，别除权人对此不得拒绝。 

    关于担保权消灭的请求。任意地出售担保财产使该担保物权消灭适合破产债权人的一般利益时，破产管理人可以向法院提出任意地出售担保财产使该担保物权消灭的申请。 即允许管理人支付价款余额（清偿被担保债权）从而收回标的物（回赎担保财产）。 我国现在也允许管理人消灭占有性担保物权，《企业破产法》第37条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”

    对于取回权，显而易见，管理人不存在对换价的介入权限。当然，管理人可以选择继续履行保留买卖合同，在这种情况下，卖方就不能再行使取回权了，此点类似于请求消灭取回权。