所有权保留条款在买方破产清算程序中之地位（二）

二、所有权保留在买方破产程序中的地位

    （一）观点分歧

    所有权保留条款的主要目的是在买方破产的情况下保护卖方。在破产程序中，对于所有权保留的地位向来存在着争论。一种观点认为，既然卖方享有所有权，那么应将所有权保留作为取回权对待。另一种观点认为，卖方保留的所有权仅仅是形式上的，实际上是一种非占有性担保利益或担保物权，应作为别除权对待。

    1.取回权说

    对于简单的所有权保留，如果破产管理人不根据1877年《德国破产法》第17条选择支付价款，该法第43条将允许卖方将他的财产从买方的财产分离而取回。如果管理人拒绝按照1999年《德国破产法》第103条以及第107条第2款清偿该保留买卖合同，那么买方的占有权利就消灭了，卖方可以基于其所有权将该物从破产财团中取回。 

    在买方破产诉讼中，所有权保留的对抗效力先前在法国一直没有得到承认，1980年5月12日第80-335号法律和1985年1月25日第85-98号法律（第121条第2款）则承认，卖方依据所有权保留有权从买方的破产程序中要求返还买卖物（取回权）。由于第85-98号法律大大消减了旧债权人的物上担保权，而原则上又承认了保留所有权之取回权，它从而成为可以对抗破产的唯一担保手段。 此外，根据1997年《比利时破产法》第101条的规定，卖方在他的买方破产的情况下，可以取回他出卖的附有所有权保留条款的货物。

    同样，在英国，凡是与公司订立的货物买卖合同约定，直到支付价款为止出卖人保留货物所有权的，公司在付清价款之前开始清理时，货物所有权仍属于出卖人。如果清理人不支付价款，出卖人可以取回标的物。 根据以色列判例法中，在解散（winding up）或清算的情况下，尚未被支付价款的货物将被视为卖方的财产，其有权取回它们。 

    瑞士的情况有点特殊。实际上，登记的所有权保留给予供给人在破产时取回货物的权利或，如果货物被瑞士债务回收办公室（Swiss Debt Collection Office）扣押，它们能够被拍卖出售只有当获得一笔价款其能够全部支付卖方尚未支付的价款。 

最后，我国《合同法》对于所有权保留在买方破产程序中的地位虽然欠缺规定，《破产规定》第71、72条规定，“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不属于破产财产，财产权利人有权取回。《买卖合同解释（征求意见稿）》第61条第1款也规定，破产管理人决定拒绝履行合同的，出卖人有权取回标的物。

    2.别除权说

    有一些普通法法域，例如美国诸州、加拿大大多数省、新西兰和澳大利亚已经将所有权保留重新定性为买价担保利益，在买方破产程序中，作为别除权对待应无异议。

    瑞典以及或许欧盟一个或两个其他成员国选择了另一更加直接的路线达到相同结果。不是依赖于所有权的特殊地位，卖方可以保有一个享有特别优先权（超级优先权（super priority））的担保权利，在买方的破产中能够达到相同效果。 

    日本的裁判例，以前认可取回权。 日本学界，在买受人受到破产宣告时（现在应当是破产受理时）有关出卖人权利的基本观点，是以所保留的所有权为由认可取回权，还是重视保留所有权，为了担保价款债权类推别除权，这两种观点互相对立。但是，最近的学说其理论构成的差异姑且不论，在保留所有权是一种担保权这一点上几乎观点一致，因此，作为基本地位，将保留所有权视作别除权是主流说。 近来，日本裁判例，与多数说同样，以与让与担保的类似性为理由，存在作为别除权处理的倾向。 即在买主的破产的情况下，卖主只不过拥有担保权，所以应该理解为不能取回。在我国也能找到与此类似的观点，“出卖人保留所有权的目的，本来即在于担保债权实现，别除权的享有已使其利益得到了充分的保障”。