借贷合同加速到期条款的破产法审视

　　【注释】

　　[1]如中国工商银行股份有限公司石家庄桥西支行便与破产管理人就其与“三鹿集团”签订的《流动资金借款合同》中加速到期条款的效力问题发生了诉争，中国工商银行法律事务部刘泽华等人指出：“在本案应诉过程中，尽管某银行高度重视，通过采取组织召开专家论证会、加强与有关媒体沟通等方式积极阐述合理主张及抗辩理由，力争取得一审与二审法院的理解与支持，但最后仍以败诉而终，这起案例应引起商业银行高度重视。”参见刘泽华、王志永：《银行宣布贷款提前到期的风险与防控》，《银行家》2010年第5期

　　[2]在“北大法宝”网站的检索结果显示，截至2015年3月20日，全文含有“破产撤销权”与“提前”字样的案例共22个；全文含有“加速到期”和“破产”字样的案例共13个，全文含有“加速到期”、“破产”和“撤销”字样的案例共9个。

　　[3]参见浙江省湖州市中级人民法院（2013）浙湖商终字第35号民事判决书。该案判决显示，一审、二审法院均认定本案中信用社的扣款行为属于对未到期债务的提前清偿，且撤销权的适用对象同样包括被动的债务清偿。

　　[4]参见“中国农业银行股份有限公司南京雨花台支行诉南京宇扬金属制品有限公司管理人破产撤销权纠纷案”，南京市中级人民法院（2013）宁商终字第241号民事判决书。在该案中，一审法院在债权是否到期、是否构成提前清偿、银行扣划债务人存款以供偿债是否构成有效抵销、银行是否负有通知到期的义务等方面均采取了支持破产撤销的判决态度（参见南京市六合区人民法院（2012）六商初字第514号民事判决书），二审法院判决正好相反，采取了支持贷款方的态度。

　　[5]在美国破产法上，在判断重整计划是否对特定组别的利益作出调整进而允许其主张按照《美国破产法》第1129（a）（7）（A）条所规定的最佳利益标准予以保护时，依据该法第1124（2）条，对于因对方违约而可以基于合同约定或法律规定主张债务人加速到期履行义务的债权人，若重整计划能满足以下标准，便不被认为对该债权人之利益进行了调整：纠正违约（但《美国破产法》第365（b）（2）条所规定的违约情形除外）；将债务到期时间回复至违约之前的约定时间；就债权人基于对加速到期条款的合理信赖所遭受的损失进行了补偿；如果债权或股权系因债务人未能履行非金钱性义务而成立，除非违约是因未能按该法第365（b）（l）（A）条的规定，对商业不动产进行经营所导致的，就该违约造成的实际财产损失对债权人进行了赔偿；对债权人的权利未予变更（See Charles Jordan Tabb，The Law of Bankruptcy，2nd ed.，Foundation Press，2009，pp.1072-1074）。笔者认为，美国法上的上述做法对我国颇具借鉴意义，限于文章篇幅，本文不展开讨论。

　　[6]据统计，1991年，在申请破产的穆迪评级公司中，担保债务在债务总额中所占的比例不足45%；到了2012年，在申请破产的穆迪评级公司中，担保债务所占的比例超过了70%.

　　[7] See Grant Gilmore，Security Interests in Personal Property，§43.3，at 1195（1965）。转引自David Hahn，The Role of Acceleration，8 De- Paul Bus.& Com. L. J.229（2010），note 3.

　　[8]参见南京市中级人民法院（2013）宁商终字第241号民事判决书。

　　[9]参见李春：《商业银行提前收回贷款的法律问题探讨》，《上海金融》2007年第8期；吴庆宝：《金融机构提前收贷风险防范的司法认知》，《民商事审判指导》2008年第2辑，人民法院出版社2008年版，第265~267页。

　　[10]后文引用的我国相关法律规定表明，借贷合同约定的触发因素可能主要是违反借贷合同约定的借款用途，其本意或许是将对借贷合同还款义务的违反直接当作违约行为而当然地触发加速到期了。

　　[11]同前注⑦，David Hahn文，第231页。

　　[12]实际上，消极担保条款的作用是有限的。正如有学者指出的，债务人即便遵守消极担保条款，但大量借入无担保债务的结果，同样会稀释借款人的财产。况且，消极担保条款对借款人与第三人的商业行为造成了不合理的约束，对借款人课加了不适当的负担。参见宿营：《论国际商业贷款违约救济中的责任财产》，2008年全国博士生学术论坛（国际法）论文集，第220~223页。

　　[13]同前注⑦，David Hahn文，第232~235页。

　　[14]参见金明：《国际贷款协议中的交叉违约条款》，《比较法研究》1994年第3、4期。

　　[15]同上注。其原因主要在于借款人可能是由若干子公司组成的一个集团公司，并且有时候保证人的违约情形要比借款人的违约情形更为严重。

　　[16]同前注⑦，David Hahn文，第236~237页。

　　[17]同上注，第239页。

　　[18]经济学上的“状态相依所有权理论”认为，股东是公司正常财务状态下的所有者，拥有剩余索取权并可控制公司经理人，债权人只是合同的收益要求者。仅在公司破产时，债权人才有权获得企业控制权，因为此时股东的收益已经固定为零，其在边际上已经不承担企业的风险，缺乏适当的激励，债权人成为实际上的剩余索取者，具有作出最好决策的积极性（参见张维迎：《企业理论与中国企血改革》，北京大学出版社1999年版，第88页、第89页、第110页）。关于剩余索取者理论及其在破产法判例上的运用，See D. G. Baird，The Initiation Problem in Bankruptcy，11 Internationa lReview of Law and Economics 223，pp.228-229（1991）；West Mereia Safetywear Ltd.（in liq）v. Dodd and Another[1998]BCLC 250， 252-253；Rizwaan Jameel Mokal， Corporate Insolvency Law: Theory and Application，Oxford University Press， 2005，p. 307.

　　[19]至于认为交叉违约条款和交叉加速到期条款的普遍存在有可能促使各债权人采取集体理性行为的观点，笔者不以为然。因为只要债务人没有进入破产程序，各债权人就不会停止“勤勉竞赛”式的个别抢夺行为。惟有债权人通过破产申请把债务人拉入破产程序，才可能阻止其他债权人的抢先行为。

　　[20][英]艾利斯·费伦：《公司金融法律原理》，罗培新译，北京大学出版社2012年版，第341页。

　　[21]汤征宇、符望：《贷款加速到期条款在破产情形中的对待》。

　　[22]比如，依照1986年《英国破产法》第214条的规定，“影子”董事可能对一些不法交易产生的亏损承担赔偿责任。

　　[23]同前注20，艾利斯·费伦书，第342页。

　　[24] See Re Bank of Credit and Commerce International SA（No，8）[1998] AC 214，HL，228.转引自前注⑩，艾利斯·费伦书，第350页。

　　[25]See Agnew v. The Commissioner of Inland Revenue[2001]2 AC 710，PC，para.32.转引自前注艾利斯·费伦书，第355页。

　　[26]此处对交叉违约条款的规定限于“重大交叉违约事件”。此外，中国银监会《固定资产贷款管理暂行办法》第20条规定：“贷款人应在合同中与借款人约定，借款人出现未按约定用途使用贷款、未按约定方式支用贷款资金、未遵守承诺事项、申贷文件信息失真、突破约定的财务指标约束等情形时借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施。”第33条规定：“贷款人应对固定资产投资项目的收入现金流以及借款人的整体现金流进行动态监测，对异常情况及时查明原因并采取相应措施。”

　　[27]我国《企业破产法》第134条第2款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”

　　[28] See Douglas G. Baird， The Elements of Bankruptcy， New York Foundation Press ，2006，p，5.

　　[29]参见韩长印、韩永强：《债权受偿顺位省思——基于破产法的考量》，《中国社会科学》2010年第4期。

　　[30]参见王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版，第541页。

　　[31]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第243页。

　　[32]参见杜景林：《德国债法总则新论》，法律出版社2011年版，第127页。

　　[33]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国債法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第13~14页。

　　[34]同前注32，杜景林书，第130页。

　　[35]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2003年版，第367页。另外，史尚宽教授对解除与终止的区别亦持类似观点。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第572~573页。

　　[36]详细讨论参见前注32，杜景林书，第127~130页。

　　[37]同前注31，崔建远主编书，第244页。

　　[38]需注意的是，崔建远教授作出此种判断的基础在于其认为在溯及力方面，合同解除和合同终止已经趋同了（同上注）。不过，杜景林教授认为，与解除不同，终止不具有溯及的效果，而仅是自表示之时起向将来发生效力（同前注32，杜景林书，第130页）。

　　[39]同前注30，王利明书，第541页。

　　[40]笔者赞同一时性合同采解除权模式、继续性合同采终止权模式。

　　[41]参见黄茂荣：《债法各论》，中国政法大学出版社2004年版，第117~118页。

　　[42]《德国民法典》第490条第1款规定：“借用人的财产情况或者为借贷所提供担保的价值发生实质性恶化，或者有发生实质性恶化的危险，因此危害借贷的归还，并且纵使将担保变价，仍然不能够改变这一情况的，在发生疑义时，贷与人在支付借贷之前，始终可以终止借款合同，在支付借贷之后，通常仅能够立即终止借贷合同。”参见杜景林、卢谌：《德国民法典评注——总则·债法·物权》，法律出版社2011年版，第248~249页；同上注，第118页。

　　[43]参见福建省厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第3923号民事判决书。

　　[44]参见郭玉军：《国际贷款法》，武汉大学出版社1998年版，第166页。

　　[45]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第225页。

　　[46]同前注31，崔建远主编书，第33~34页；同前注33，迪特尔·梅迪库斯书，第12页。

　　[47]同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第12页。

　　[48]同前注31，崔建远主编书，第261页。

　　[49]前文所述邱聪智教授所归纳的解除与终止之间的第二点区别，属立法技术层面的问题，对于界定加速到期条款是否为关于终止权的约定条款并无实质性影响。就两者间其余四点区别而言，根据文中的分析，加速到期条款的约定仅具备终止的特点，而不具备解除的特点。

　　[50]就我国立法而言，破产撤销权规制的可撤销行为分为两类，即欺诈行为与偏颇性清偿行为。前者主要包括无偿转让财产、以明显不合理价格进行交易、放弃债权；后者主要包括对未到期的债杈提前清偿、对没有财产担保的债务提供财产担保、危机期间的个别清偿行为（参见奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第191页）。由于“破产法上对诈害性行为的撤销当属对取得利益本身即属不合法的行为的撤销”（参见韩长印：《破产撤销权若干疑难问题研究》，《月旦民商法杂志》2006年第4期），而加速到期行为一般并不具有诈欺性，故该行为无法基于欺诈原因而被撤销。故本文对其的讨论主要集中在是否具有可撤销的偏颇性。

　　[51]破产法的立法目的在境外尤其是美国理论界存在较大争议。参见韩长印：《企业破产立法目标的争论及其评价》，《中国法学》2004年第4期。

　　[52]联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》中译本，第10~13页。

　　[53]同前注50，韩长印文。

　　[54]同前注⑤，Charles Jordan Tabb书，第442页。

　　[55]破产原因出现的时点与进入破产程序的时点不同的原因，除正文中所提到的原因外，还包括诸如债务人或债权人等适格当事人启动破产程序的态度等因素。

　　[56]当然，破产法并非对此期间内转让债务人财产的行为一概予以撤销，各国都规定有例外情形，我国《企业破产法》第32条关于“个别清偿使债务人财产受益的除外”之但书规定即属此例。又如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第16条规定：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。”

　　[57]See Thomas H. Jackson， The Logic and Limits of Bankruptcy Law， Harvard University Press，1986， p.130.

　　[58]同前注57，Thomas H. Jackson书，第23页。此外，国内亦有学者对此进行了相对评细的论述（参见韩长印、何欢：《隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象》，《法学》2013年第11期）。

　　[59]这便是美国学者所谓的“肥猪案（fatpigcase）”（同前注⑤，Charles Jordan Tabb书，第473页）。而基于我国现有立法，似可对《企业破产法》第31条中“对没有财产担保的债务提供财产担保”之规定作扩大解释以实现同样的效果，即将此处之债务解释为“本来未设置担保之债务，以及虽然设置了担保但担保财产价值不足的部分”。对于此假设案例而言，超出q日时之100元部分的债务便属于《企业破产法》第31条所规定之“没有财产担保的债务”。关于此类案例所涉“浮动抵押担保”的效力分析，参见韩长印：《破产撤销权行使问题研究》，《法商研究》2013年第1期。

　　[60]需注意的是，我国《企业破产法》第117条规定：“对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。”

　　[61]在美国法下，对本问题的认知思路与本文并不完全相同，其一般认为此属于偏颇性的财产转移行为，即将其放在作为偏颇性清偿行为构成要件之财产转移下进行讨论。同前注⑤，Charles Jordan Tabb书，第471~473页。

　　[62]参见沈达明：《美国银行业务法》，对外经济贸易大学出版社1995年版，第127页；沈达明、郑淑君：《英法银行业务法》，中信出版社1992年版，第12~23页、第188~199页。

　　[63]在我国，虽可基于《合同法》、《贷款通则》等解读出相关立法已賦予银行以抵销权，但尚存在诸多问题。如并未限制银行可得抵销的账户类型，未对银行可抵销的借款人账户上资金的来源及用途进行明确界定，银行与客户权利安排失当等。相关讨论参见李西臣：《论我国银行抵销权制度的建立》，《上海金融》2007年第1期；张学安：《国际金融法中的抵销理论与实务》，法律出版社2008年版，第195~206页。

　　[64]该条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

　　[65][日]石川明：《日本破产法》，何勤华等译，中国法制出版社2000年版，第133页（转引自王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第156-157页）。我国学者关于抵销权之担保功能的论述，参见前注@，崔建远主编书，第270~271页；王利明：《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2011年版，第343页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第717~718页；同前注35，邱聪智书，第469页。

　　[66]在我国现行立法下，对破产抵销权的限制主要体现在《企业破产法》第40条上。

　　[67]我国《企业破产法》中关于破产撤销权的内容参见前注50.

　　[68]同前注⑤，Charles Jordan Tabb书，第545~546页。

　　[69]同上注，第542~543页。

　　[70]如我国《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”

　　[71]如在我国台湾地区银行便可因依“破产法”声请和解、声请宣告破产、声请公司重整等事由而主张债权加速到期。参见前注41，黄茂荣书，第118页。

　　[72]SeePaul Rubin，Not Every Ipso Facto Clause is Unenforceable in Bankruptcy，32-Aug. Am. Bankr. Inst. J. 12（2013）。

　　[73]SeeH. R. Rep. No.595，95th Cong.，Ist Sess.347，348（1977）。

　　[74]See Scott K. Charles & Emil A. Kleinhaus，Prepayraent Clauses in Bankruptcy，15 Am. Bankr. Inst. L. Rev.537-582（2007）。另外，关于美国学者近年来对待履行合同的反思，参见前注⑤，Charles Jordan Tabb书，第767-770页。

　　[75]See Henry M. p;Karwowski，Can the Invalidation of Ipso Facto Clauses Apply to Prepetition Termination?，29-Mar. Am. Bankr. Inst. J. 54（2010）。