借贷合同加速到期条款的破产法审视

    二、借贷合同加速到期条款的基本属性分析

    笔者认为，借贷合同加速到期条款之定性问题的实质在于能否将其解读成一种关于终止权的约定条款，而这又涉及如何界定解除权与终止权的问题。

    从比较法视角看，是否需区分解除与终止，在大陆法系国家或地区存在不同的做法。日本民法未规定合同的终止，而是将合同解除分为两类情形：一类是合同解除的效力溯及既往，另一类是合同解除的效力不溯及既往。[30]而其他大陆法系国家相关判例与学说也多区分解除与终止。[31]如在德国法上，解除（Rücktritt）是指一方当事人依据合同上的或者法定的相应权限，通过单方面的表示使一个有效成立的合同溯及地归于消灭。[32]而在继续性债务关系中，常以特殊的信赖关系为先决条件，且当事人受到的拘束是长时期的甚至是不确定时期的。故在有重大事由时，必须能够使继续性债务关系在将来消灭，即必须能够使其终止。[33]终止（Kündigung）是指合同一方当事人之单方面作出的形成性的意思表示。然而，与解除不同，终止不具有溯及既往的效果，而仅是自表示之时起向将来发生效力。[34]在区分解除与终止的国家和地区，对二者间关系的解读，便成为学者的一项重要任务。我国台湾地区邱聪智教授对二者间的异同曾作过比较简明的归纳，颇值借鉴。其认为，二者之相同点主要包括以下几点：（1）在性质上均为形成权；（2）均通过使契约消灭而提供救济；（3）均存在权利行使（主观）不可分原则的适用空间；（4）均会因债务不履行而产生损害赔偿问题；（5）均因不履行事由得到补正而消灭。而二者间的区别主要包括以下几点：（1）解除之效力可溯及既往，得使契约自始消灭；而终止无溯及既往，仅使契约自终止后消灭。（2）解除之发生原因于债之通则中有一般规定，而终止之发生原因则于债之通则中无一般规定。（3）解除具有回复原状之效力，而终止则无此效力。（4）在解除时存有失权可能，而在终止时无失权问题。（5）在适用范围上，解除适用于一时性契约，而终止适用于继续性契约。[35]

    需注意的是，《德国债法现代化法》对法定解除权和约定解除权的法律效果予以了根本性的改造，即解除权的行使，使合同转变成清算了结的关系，或者成为返还性的债务关系。但其仅适用于债法上的合同，而不适用于物权合同。至此，以前通说之观念，即将解除视为消灭之法律构成，而将清算了结关系视为被修正的得利关系，被宣告“寿终正寝”。通过解除，双方当事人的履行请求权，以及与履行请求权相关联的次级请求权归于消灭。解除不使合同作为整体被废止，而是说合同继续存在，但当事人的给付义务则各自改变方向，走向与原来相反的轨道。[36]

    在我国的相关实践中，“终止”概念至少在三个不同的层面上被使用：有时作为解除的上位概念，与合同消灭同义；有时作为解除的一种类型；有时则是与解除并列的概念。但我国《合同法》却将终止作为与合同消灭相同的概念使用，而将德国法所称的终止直接称为解除。[37]由此，我国合同法语境下的终止与解除便与传统大陆法系国家尤其是德国法系国家之合同终止与解除存在重大差异。为了统一我国合同法下终止与解除的含义，同时也便于更好地进行比较法上的对比，崔建远教授认为，应将终止作为解除的一种类型，将这种意义上的终止直接称为解除，不再用“终止”一词；而在合同消灭的意义上使用终止，与法人终止、委托终止等保持一致。[38]王利明教授则认为终止本身可以从广义上和狭义上进行理解。从广义上理解，终止包括解除等各种使合同关系消灭的形式，其效力在于使合同对当事人失去拘束力，而解除则仅为终止的一种原因。从狭义上理解，终止只是与解除相对应的、使合同不再对将来发生效力的导致合同消灭的事由。[39]简言之，崔建远教授的思路在于扩大解除的外延，而王利明教授的思路则在于对终止作扩大解释。[40]

    在明晰了我国合同法语境下对解除与终止的不同理解之后不难发现，若严格坚持解除权与终止权相区分的观点，则借贷合同加速到期条款实为一种关于终止权的约定条款。

    首先，考察相关域外法制，在严格区分解除权与终止权的德国与我国台湾地区，均认为加速到期条款应属一种关于终止权的约定条款。我国台湾地区黄茂荣教授认为，我国台湾地区“民法”除第204条外，对于消费借贷并无终止事由之规定，仅第475条之一第1项所定关于有偿消费借贷之预约的撤销事由，可类推适用充为终止事由。其实务上的结果是让诸当事人自订，特别是由贷与人以定型化契约的方式规范之。而加速到期条款可谓典型之代表，贷与人可据以期前终止契约。[41]《德国民法典》亦有类似规定，依据该法第490条第1款之规定，如借用人的财产状况发生实质性恶化，或者濒临发生实质性恶化，则贷与人享有特别终止权。[42]

    其次，从解除与终止之区别即是否可溯及既往来看，加速到期条款难以被解读成关于解除权的约定条款。实践中加速到期条款之实质是通过债务人对自己期限利益（主要是指债务人在债权人主张加速到期后的到期日与原合同约定的到期日之间对本金的使用利益）的放弃，提前实现债权人的债权，进而达到债权人规避风险的目的。若以时间为衡量标准，按照加速到期条款的字面意思，其效果在于使尚未到期的贷款提前到期，与意在解除当事人双方合同关系的合同解除并不相同，即主张债权加速到期并不具有溯及既往的效力，由此也不会产生失权问题。而实践中往往存在这样的情形，即在加速到期条款中同时约定债权人可得解除合同——对提前收贷与解除合同作刻意区分。如在“中国银行股份有限公司厦门开元支行诉张价值等金融借款合同纠纷案”中，当事人在借贷合同中约定：“借款人未按期归还贷款本息视为合同项下违约，贷款人有权要求借款人限期纠正，宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同并依法及本合同约定对抵押汽车行使抵押权。”[43]另外，在国际贷款协议中对持续不止的违约事件，贷款人（辛迪加贷款时为一定比例的贷款人）可以通知借款人取消自己的贷款承诺，并对已经发放的但尚未到期的贷款宣布提前到期，此处的取消贷款承诺是针对解除贷款人尚未履行的义务而言，加速到期是要求借款人在贷款到期之前提前返还贷款。[44]尤其需要注意的是，当事人对终止与解除的此种刻意区分往往能够得到人民法院的正面回应。上海市高级人民法院《关于印发〈关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》（沪高法民二[2006]12号）就“贷款人依据借款合同关于提前收贷的约定，诉请借款人提前还款，是否必须提前解除合同诉请”的问题给出的解释是：“该诉请不以解除合同为前提，故贷款人无须主张解除合同诉请。”在对加速到期条款进行解读时，对于上述商业实践及司法实践所持的态度不应刻意回避。毕竟法律的产生在形式上虽是创制的，但实质上却是生产的。[45]

    此外，从时间因素在合同履行中所处地位和所起作用的角度来看，合同分为一时性合同和继续性合同，后者总的给付内容或给付的范围直接取决于给付时间的长短。[46]在借贷中，借用人可以使自己所获得的资本的时间越长，出借人的给付内容也就越多，据此梅迪库斯教授将其纳入继续性债务关系的范畴。[47]对此，笔者予以赞同。而“消费借贷作为继续性合同以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物效益，也就不能恢复原状。”[48]故结合前文所述的解除与终止之区别来看，亦应将借贷合同中的加速到期条款界定为一种关于终止权的约定条款。

    综上，无论是从比较法视角考察，还是从解除与终止之区别的视角考察，[49]均宜将加速到期条款所赋予的债权人得主张债权加速到期的权利解读为一种终止权。