借贷合同加速到期条款的破产法审视

　　【中文摘要】借贷合同中的加速到期条款作为贷款人在借贷合同中广泛采用的一种借贷风险管理方式，于借款人进入破产程序之后，其效力应否得到破产法的承认、应否依照破产撤销权规则作为未到期债权或者已到期债权的清偿而加以撤销，是一个理论上研究不足且实践中认识迥异的问题。由于破产撤销权的功能在于维持破产程序启动前债权人之间彼此既定的权利位阶，即保障破产法“同等债权同等对待”立法旨趣的实现，故在借款人进入破产程序之后，难以将加速到期条款列入破产撤销权的规制范围之内，其效力应得到破产法的承认。但在实务中不仅银行债权人在主张债权加速到期后实施的抵销行为应受我国《企业破产法》第40条的拘束，而且发生在破产临界期内的抵销也应受到适当限制，以免当事人通过诸如增加账户内余额等方式使抵销权人获得破产法外的优待。

　　【中文关键字】借贷合同；加速到期条款；合同终止权；破产撤销权；偏颇清偿

　　【全文】

    在2009年2月12日石家庄市中级人民法院宣告“三鹿集团”破产后，借贷合同加速到期条款在破产法上的效力问题即已凸显，[1]而且在理论上和司法实务中引发了较大的争议。[2]争议的焦点集中在以下几个方面：其一，依据加速到期条款获得清偿或者抵销的行为应否依照破产法上的撤销权规则予以撤销？其二，债权人根据加速到期条款而享有的宣布债权提前到期的权利属于何种性质的权利？如果银行借贷合同中的加速到期条款能获认可，那么破产债务人与借贷合同之外的其他债权人之间关于特定债权优位对待的约定之效力是否应当同样得到承认？其三，如果允许撤销，是将其作为未到期债权的提前清偿还是作为已到期债权的清偿予以撤销？撤销权的适用对象是否应仅限于债务人的主动还款行为？[3]其四，如果银行直接扣划破产债务人的往来款项用于债权债务抵销，能否认定债务人在银行的存款构成银行对债务人的负债从而认定其符合抵销的条件？银行能否不经通知债务人解除合同而直接扣划相关款项以作抵销？[4]限于篇幅，本文拟从借贷合同加速到期条款的法律属性、借贷合同的特殊性以及破产撤销权的基本功能等方面对相关问题予以初步探析。[5]

    一、借贷合同加速到期条款的基本内涵与法理依据

    借贷合同加速到期条款虽在实践中广泛存在，但相关法律法规对其内涵却未予明确。基于破产法应尊重非破产法规范的基本原则，在对借贷合同加速到期条款进行破产法视角下的检视前，无疑须首先明晰借贷合同加速到期条款的基本内涵及其为合同法等相关法律法规所认可的法理依据。故下文先对这一前提性问题作一简要论述。

    （一）借贷合同加速到期条款的基本内涵

    如果把信用经济（信用媒介交换）看作是独立于货币经济（货币媒介交换）的一种经济形式，那么银行利用信用交易价格或利率杠杆将社会闲置资金和储蓄存款等转化为信贷资金，为企业生产和投资提供专门的借贷资本市场，已经成为信用经济的重要组成部分，同时也是使闲置资金从借贷资本转换为职能资本从而替代直接投资以直接创造社会财富的重要途径之一。

    在当今社会，随着公司对举债经营的进一步依赖，包括金融衍生品及债权衍生品等类别在内的破产债权以及担保债权在公司负债中的占比不断增加。[6]相对于我国《担保法》和《物权法》关于担保类别的规定而言，实践中最为常见的借贷合同加速到期条款便成为一种非典型性担保类别。曾有学者早在半个世纪之前即撰文指出：“近百年来，没有哪项担保（贷款）合约会忘记订入加速到期条款。”[7]

    简单说来，借贷合同中的加速到期条款是贷款人对债务人的消极行为或者履约状况实施约束的救济性措施。借贷合同往往约定，当债务人出现“可能影响借款安全或者债务履行情形”或者“还款能力可能发生重大不利变化的情形”时，[8]即便贷款的清偿期限并未届至，贷款人亦得单方面宣布债权提前到期，并得采取一切可能的措施实现对贷款的追讨。加速到期条款适用的法律后果根据其触发因素的不同而有差异。如果加速到期条款的触发因素有可能使债务人陷入破产，则该条款可能使借款人的还款义务自动并立即到期；反之，加速到期条款可能为债务人约定一个宽限期以使债务人消除其相关的风险触发因素。

    在我国，借贷合同加速到期条款常见的触发因素主要包括：（1）违反陈述和保证；（2）不履行还本付息义务；（3）违反合同约定的其他义务（变更贷款用途等）；（4）违反其他合同，影响本合同履行；（5）债务人涉讼，影响本合同债权人利益；（6）债务人经营能力或者清偿能力受限；（7）债务状况恶化；（8）股东发生变动；（9）借款人或者担保人涉嫌犯罪；（10）逃避监管、构成违法事由；（11）担保物贬值且未追加担保等。[9]实际上，加速到期条款最为重要的触发因素无疑是借款人违反借贷合同的还款义务。[10]但触发加速到期条款的其他关联条款或者加速到期条款的先导性条款在国内外信贷实务中俯拾皆是，这些条款均构成贷款人防范借贷风险的自我救济性措施，具体包括以下常见触发因素。

    1.交叉违约与交叉加速到期。交叉违约（cross -default），是指借贷合同约定，债务人对其他任何债权人的违约行为均可构成对本约的违反，从而触发本约救济条款的适用，包括第三人对债务人的诉讼、对债务人财产的扣押、执行等。[11]由于交叉违约是触发加速到期条款的常见原因，有时两者在借贷合同中被合并为一个条款，即交叉加速到期条款（cross -acceleTation clauses）。交叉加速到期条款的后果是将债务人对他人的违约及其他债权人主张债权加速到期的行为均作为对本约的违反及加速到期条款的成就条件。

    2.消极担保。消极担保是指借贷合同约定，借款人不得通过给他人设定财产担保而负担债务，也即限制借款人在其自身财产或者其附属机构财产之上创设或者允许财产担保的存在。[12]如果债务人违反约定而为他人设定担保，则将触发加速到期条款的适用。

    3.影响借款人偿债能力的其他因素。可以毫不夸张地说，如果贷款方在借贷市场中占据主导或者优势地位，则其可能把借款方的一切“风吹草动”均列入触发加速到期因素的范围之内，这些因素交织在一起可能对借款人的财务困境及破产程序的过早启动起到多米诺骨牌效应。

    除前述消极担保等因素外，其他影响借款安全的因素至少还包括限制利益分派和财产处置条款、限制资本结构恶化条款、限制不当资产置换条款、限制相关风险事件条款等。限制利益分派和财产处置条款能够防止债务人通过股利分配、分拆公司、股份回购或者退股等方式减弱其偿债能力；限制资本结构恶化条款则可约束债务人不当增加债务、不当增加负债与资产的比重、不当改变债权人之间的债权顺位（包括对本约之外的债权设置财产上的消极担保）；限制不当资产置换条款能够防止债务人及其子公司将稳定的低风险资产通过出售或者投资等方式置换成不稳定的高风险资产；限制风险事件条款旨在防范债务人因控股股东股权比例的增减、并购、董事会成员的变动或回购自身股份等因素而滑入经营上的风险。[13]

    如果对前述触发加速到期的因素加以分类，大致包括以下三类：其一，违反借贷合同本身的事由，比如到期未还款等；其二，先兆性违约事件或者预期违约事件，也即某一事件的发生使得借款人违反贷款协议将成为可能或者必然，而不是指借款人违反借贷合同本身的义务；[14]其三，债务人的其他风险因素或者事件。交叉违约条款就属于典型的先兆性违约事件。

    适用加速到期条款的主体，除了借款人之外，有时还包括借款人的子公司和保证人。如果借贷合同约定了子公司和保证人的交叉违约行为，“借款人就不仅要对自身的违约行为负责，还要对其子公司和保证人在和贷款协议无关的其他交易中的违约行为负责。”[15]借贷合同甚至可以约定，借款人控股关系的变化以及控股股东的财务风险同样构成加速到期条款的适用事由，因为这些因素的变动可能影响借款人的经营方向和经营水平。

    借贷合同加速到期条款的直接积极功效，在于赋予贷款人优越于其他债权人的特殊合同权利，主要表现在以下两个方面：（1）废止合同约定的履行期限，剥夺借款人未到期的期限利益；⑵终止合同的履行，终结既存的合同关系。[16]对于无担保债权人而言，若无其他含有加速到期条款或者交叉违约条款的合约债权人存在，则有利于提高该贷款人获得清偿的几率，从而成为债权人的“止损”（cutting loses）利器。当然，如果多数无担保债权人均有类似的加速到期条款或者交叉违约条款，由于普通债权人之间并无债权等级和顺位方面的差异，任一债权人债权的加速到期并不具有明显的优势和正当性。[17]

    借贷合同加速到期条款的间接积极功效，在于其能够充当间接参与公司治理、有效约束债务人非理性行为的“紧箍咒”.公司的经营管理原本仅仅听命于公司股东，因为在公司债务人丧失偿债能力时，对债权人债权的清偿要优先于股东股本的发还，这是债权人放弃公司治理参与权的合约代价。[18]但有目共睹的事实是，金融机构大多通过借贷合同的条款安排，间接参与债务人公司的治理及其经营行为的把控，并最终在公司出现破产原因后通过破产程序的启动完全接管对债务人的控制。[19]尤其是对于小型公司或新设公司而言，“除了向银行贷款外，外部融资途径比较有限。它们除了接受短期或者有着详细限制性约定的贷款之外，别无其他商业选择。因而，有观点认为，‘银行的权力总是与借方的规模成负向关系，因为公司的规模与其信用评级及可资利用的借款选择息息相关’。”[20]

    作为以个别债权人利益为立足点的救济性条款，借贷合同加速到期条款对债务人及其他债权人的消极功效也至为明显，主要表现在以下几个方面。

    1.增加债务人破产的几率。加速到期条款内含贷款人单方剥夺债务人期限利益、单方终止合同关系的特权，必然诱使众多具有议价能力的债权人竞相约定加速到期条款、交叉违约条款和交叉加速到期条款。其结果是，只要任一债权人的债权合约出现触发加速到期的因素，就会使得所有的债权一律立即到期，刺激债权人竞相争夺债务人财产，并使债权人为追讨债权蜂拥而至。如果说“对一些单期欠款而言，债务入股东有时会通过注资或者其他手段予以偿还……一旦债权人适用加速到期条款，则债务数额变大，债务入股东往往无力回天”，[21]从而加速债务人的破产。

    2.不当干预债务人的经营权。按照公司法原理，公司利润的分配、公司财产和营业的处置、公司的并购、公司董事和高管的变动、公司股权关系的变化，甚至公司为开展营业所需而为他人提供相应的担保，都属于公司正常经营决策权的范畴。尽管这些经营因素的变化有可能对债权人的利益产生消极影响，毕竟也仅仅是一种可能性，公司行为固然有非理性的一面，但通常而言股东受利润最大化目标驱使，大多有其理性的一面。如果借贷合同把这些经营因素的变化一概不加评估地作为债权加速到期的触发因素，实际上会使债务人的经营陷入被信贷债权人控制的境地。这或许就是英国公司法上将过度参与公司事务管理的债权人当作事实董事和“影子”董事从而对其课加赔偿责任的理由。[22]

    3.可能贬损其他债权人的利益。加速到期条款形式上是防范借贷风险的自救性措施，但在债务人责任财产范围确定的情况下，含有加速到期条款的信贷合同债权人以及其他含有类似条款合同的债权人实际上就会置其他债权人于劣后和不利的地位。消极担保条款就是减损其他债权人利益（包括限制债务人为其他普通无担保债权人提供追加担保）的典型条款。正如有学者所指出的，“银行也有动机去运用其可观的监督优势及对公司决策的影响力，以牺牲其他利益相关者为代价而强化其地位。”[23]其结果一是会破坏债权的平等性（无论其效力范围限于担保债权还是普通债权）；二是违背债权人与债务人主体资格平等原则，毕竟债权人除非同时与债务人之间形成股权关系，否则是无权借助债权合约对债务人的公司治理作出强制性约束的。

    （二）我国借贷合同加速到期条款的法理依据

    1.加速到期条款的合约依据。合同自由和意思自治无疑是合同法的精髓所在，这也恰好构成了加速到期条款的合约依据。英国Hoffmarm法官曾经指出：“如果案件不危及法律的连续性或者违反公共政策，我想法院在宣布商业社会的某一做法在概念上不可行时，应当非常审慎。”[24]毕竟“合同各方能够按其意愿互相赋予对方权利和义务，而这些权利和义务束所创建的交易属于什么类型，则是法律的事情。”[25]上海市高级人民法院《关于印发〈关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》（沪高法民二[2006]12号）也曾指出：“借款合同关于贷款人提前收贷有约定的，该约定只要不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。在贷款人主张借款人提前还款的条件成就时，贷款人据此诉请要求借款人提前还款的，法院应予支持。”正因为如此，如果不考虑破产法上的相关规定，加速到期条款作为借贷合同中司空见惯的自治条款，在当事人之间的法律效力是不应当遭受怀疑的。

    2.加速到期条款的立法依据。当前，对借贷合同中约定的加速到期条款加以肯认的法律规范主要包括：（1）中国人民银行《贷款通则》第22条第5项规定：“借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款。”该通则第71条规定：“借款人有下列情形之一，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款：（1）不按借款合同规定用途使用贷款的。（2）用贷款进行股本权益性投资的。（3）用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的。（4）未依法取得经营房地产资格的借款人用贷款经营房地产业务的；依法取得经营房地产资格的借款人，用贷款从事房地产投机的。（5）不按借款合同规定清偿贷款本息的。（6）套取贷款相互借贷牟取非法收入的。”（2）《合同法》第203条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”（3）中国银监会《流动资金贷款管理暂行办法》第22条规定：“贷款人应与借款人在借款合同中约定，出现以下情形之一时，借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施：（1）未按约定用途使用贷款的；（2）未按约定方式进行贷款资金支付的；（3）未遵守承诺事项的；（4）突破约定财务指标的；（5）发生重大交叉违约事件的；（6）违反借款合同约定的其他情形的。”[26]该办法第32条规定：“贷款人应动态关注借款人经营、管理、财务及资金流向等重大预警信号，根据合同约定及时采取提前收贷、追加担保等有效措施防范化解贷款风险。”

    有理由认为，尽管《合同法》仅就借款人变更借款用途情形规定了贷款人提前收回借款的权利，而对借款人违反合同约定义务的其他情形并未作出规定，但这是合同法条款内容的局限性使然，而非合同法关于加速到期条款的立法精神使然。从合同法的立法意旨而论，中国人民银行和中国银监会就借贷合同中的加速到期条款、交叉违约条款等作出规定，都是为合同法所肯认的。但如果从现行破产法规定的角度进行审视，显然无法得知立法对该问题的明确判断（或者说可以得出完全相左的两种判断）。究其原因在于以下两点：（1）现行破产法既未对金融机构的破产作出专门规定，也未针对金融债权的特殊性作出特别的回应和安排。[27]（2）按照破产法原理，除非存在破产法上的压倒性理由，当事人的权利和义务不应仅因破产的发生而改变。[28]破产法原则上不应当改变破产程序开始之前各种不同实体权利的性质，以及合同法、物权法与侵权责任法等实体法中既定的权利排序规则。[29]