借贷合同加速到期条款的破产法审视

    四、加速到期之后的抵销及其限制

    如前所述，加速到期乃一终止权，即使权利人于破产偏颇期内行使该权利亦不具有破产法上之偏颇性。其行使效果是使得合同关系终止，使未到期债权转换为到期债权，债权人可得主张债务人清偿债务，应于破产中予以承认。此时，对于这一业已到期之债务，银行债权人当然可以主张其各种法定或约定之权利，包括通过扣划的方式行使抵销权。

    一般而言，银行对于其客户账户内的资金享有抵销权为各国立法所确认。[62]在我国，立法上虽缺乏相应的明确规定，但仍可以找到必要的规则支持。[63]如我国《合同法》第99条关于抵销的规定确立了法定抵销的基本制度框架，《企业破产法》第40条[64]也对破产语境下的破产抵销权作出规定。破产抵销权来源于民法上的抵销权，之所以在破产程序中加以承认，是因为“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权而不是根据破产手续，就能优先得到清偿；二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即自己欠破产财团的债务，被要求作出全面的履行；与此相对，自己拥有的债权则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配（清偿）”。[65]虽然破产程序的基本规则之一在于尊重破产程序开始之前既存的权利义务格局，但是并不意味着银行之抵销权将不会受到破产法的任何规制。在我国现行立法下，银行行使抵销权，除应受到破产法之外关于抵销之一般性规定的规制外，尚需接受破产法关于破产抵销权的必要规制。[66]

    根据我国《企业破产法》第40条之规定不难发现，现行立法对破产抵销权的行使限制主要存在于破产程序启动之后，而对于在破产程序启动前的偏颇期内抵销权的行使却未作出明确规制。这是否意味着于破产程序启动前的偏颇期内行使抵销权不受限制？其实不然。例如，我们不妨假定：2015年5月31日，债务人甲在债权人乙银行处开立的账户中只有100万元存款，而其此时尚欠乙银行贷款200万元，后债务人甲于同年6月1日向前述账户中新增存款100万元，并于同年6月3日申请破产。而乙银行于同年6月2日向债务人甲主张行使抵销权，使自己对债务人甲之200万元债权得到全额清偿。在该假设案例中，若没有债务人甲于2015年6月1日之不当增加其在乙银行账户内余额的行为，债权人乙银行即使行使抵销权，也将仅有100万元债权被清偿，而现在其对债务人甲享有之200万元债权却得到了全额清偿，即其实际上多获得了100万元的清偿额度。因此，可以说乙银行获得了优待，有违破产法的“同等债权同等对待”的立法精神。而我国《企业破产法》第40条却并不能对上述情形作出有效回应。此外，依我国《企业破产法》关于破产撤销权之规定也难以有效对此时乙银行之抵销行为作出回应。[67]这是因为在该假设案例中，增加账户内余额的行为（即债务人甲于2015年6月1日向其于乙银行处开立的账户中新增100万元存款的行为）可解读为双方当事人之间产生了新的债权债务关系，而债权人嗣后以其原债权与新债务为抵销。问题的关键是，对于这部分新增的债务，债权人可否为抵销。对此问题，《美国破产法》主要通过第553（b）条的规定予以规制。其规定如果债权人在破产程序启动前90日内行使抵销权的行为减少了该笔主动债权与其所对应之被动债权之间的原本差额，那么便意味着该债权人的地位获得了提升而损害了其他债权人利益，管理人就得追回债权人多获得清偿的那部分财产。此处之差额衡量有两个关键的时间点：一为破产申请日前90日，或于偏颇期内第一次产生差额之日（也即债权人可得主张抵销权之日）；二为债权人实际行使抵销权之日。管理人所追回的金额应当是第二个时点上主动债权超出被动债权之差额较第一个时点上所减少的部分。[68]为此，我国《企业破产法》第40条关于破产抵销权的内容有必要借鉴美国法上的这一规定，以更好地维护破产法的立法旨趣。而对于银行债权人基于加速到期条款中的抵销条款在偏颇期内行使抵销权，除需满足民商实体法关于抵销权的一般性规定及双方于合同中所约定条件的限制要求外，同样应注意不应通过行使抵销权而获得优于其他同类债权人的超额利益。

    需注意的是，《美国破产法》第553条详细列举了于破产中为抵销时应予以限制的情形。但是，《美国破产法》在2005年修订时，明确规定互换协议、证券附回购转让合同、证券合同、远期合同、商品期货合同和净额结算主合同等金融合同中的抵销得免受以下几项的限制：债权人的债权不得是在债务人事实破产之后、破产案件启动前90日内取得的；债权人的债务不得是为取得抵销权而在债务人事实破产之后、破产案件启动前90日内“不当承担”的；若债权人已在破产案件启动前90日内实际实施抵销行为，以偏颇期限起算之时和抵销之时为准，在债权人地位获得提高的范围内，管理人可予以追回。[69]对此，我国破产法在今后修订时应予以关注。此外，在美国破产法上，于破产程序中行使抵销权，与其他担保权一样均应受到自动冻结制度的限制。我国《企业破产法》仅对破产过程中担保权的行使应予必要限制作出了规定，[70]而未涉及抵销权的限制问题。此问题在今后修法时亦须受到重视，但由于自动冻结的效力仅及于破产程序启动后，与本文重点讨论的破产偏颇期内抵销权之行使关联不大，故不予讨论。

    五、结语

    毋庸置疑，加速到期条款的存在暗含了当事人通过合同规避适用破产法的可能性。如当事人借鉴加速到期条款的机制，[71]在合同中约定以破产程序的启动或类似事件的发生作为债权人变更合同内容的条件，尤其是在进入破产程序后处理待履行合同时，破产法应否承认此类条款的效力呢？对此，我国现行破产法缺乏明确规定，而美国破产法主要通过破产事实条款（Ipso Facto Clauses或Bankruptcy Clauses）加以处理。所谓破产事实条款，一般是指于合同或租约中约定基于债务人的破产或特定财务状况，甚或仅仅与债务人有关的破产案件的开始，而终止或变更债务人的利益。[72]对此类破产事实条款效力的认同，剥夺了延续对破产财团具有重要价值的合同的机会。[73]根据《美国破产法》第365条的规定，因出现诸如债务人在破产程序结束前任何时间内发生支付不能或陷入某种财务困境，或者依据破产法的规定而开始一项破产程序，或者在破产程序开始前，由被指定的破产管理人或托管人接管资产等情形而生效的条款在破产程序中被禁止执行。不过，需要注意的是，在美国一方面有学者认为贷款合同并不受此限制，另一方面也有学者对此提出了质疑，认为贷款合同中的加速到期条款属于破产事实条款，《美国破产法》第365（c）（2）条与第365（e）（2）（B）条之规定均应适用于贷款合同。[74]此外，一般认为，《美国破产法》第365条对当事人基于破产事实条款在破产程序启动前终止之合同无能为力，[75]即该条无法像破产撤销权那样发挥向前的效力，仅对破产程序启动后尚未被终止之合同具有效力。

　　【作者简介】

　　韩长印，单位为上海交通大学凯原法学院，张玉海，单位为上海交通大学凯原法学院。