庄加园：预告登记的破产保护效力

　　尽管我国《物权法》赋予预告登记以处分权限制的效力，却遗漏了权利顺位的效力。有学者认为，在法无明文规定的情况下，不宜承认预告登记的这一功能，只能按照预告登记的本登记时间来确定其权利顺位。(32)这样一来，房屋抵押预告登记的顺位，不是根据预告登记的时间来确定，而是在房屋建成后，根据办理抵押权登记的时间来确定。倘若在预告登记与本登记之间的中间时间内发生其他物权变动，如设立抵押权，则预告登记权利人即使完成登记，也将由于顺位靠后而处于不利地位。所以，若否认预告登记的顺位效力，其直接后果将导致预告登记抵押所担保的主债权将沦为无担保的债权。因此，即使法无明文，也应根据预告登记的立法目的，肯定其享有的权利顺位功能。倘若银行也就同一房屋办理抵押预告登记或抵押登记，应该按照“时间优先、权利优先”的原则，来确定权利优先受偿的顺位。

　　2.预告登记抵押权与《合同法》第286条的优先权

　　若是银行已为其贷款债权设立抵押预告登记，倘使债务人(预告登记相对人)陷入破产程序，且房屋已经建设完成，银行有权主张将预告登记转化为抵押权登记。这时，若债务人未清偿建筑工程承包人的工程建设款，承包人可否有权主张《合同法》第286条的建筑工程款优先权?这两个权利之间是否存在冲突?

　　笔者认为，当预告登记权利人要求管理人同意设立抵押权时，管理人不得拒绝，而应作出同意设立抵押权的意思表示，并协助办理设立抵押登记。这一请求权的实现，不应与承包人优先受偿权发生冲突。只有当抵押预告登记转化为抵押权后，抵押权人才可能与享有优先受偿权的承包人发生冲突，即他们都会就特定不动产的拍卖、变卖、折价所得的款项主张优先受偿。尤其当该款项不足以实现他们的债权时，就会发生究竟何者优先的问题。

　　笔者倾向于承包人的建筑工程款优先受偿权享有优先地位。这一考虑主要依据于建筑工程款受偿权具有实现工人社会存在的目的，直接关系到无数劳工大众的生存基础。承包人通常缺乏谈判能力，很难要求合同对方当事人设立抵押权。虽然这一债权因未予登记而缺少公示性，但银行在出借贷款时，有能力评估建筑工程款项拖欠所带来的风险，并将其作为核算贷款利息的因素之一。因此，承包人的建筑工程款优先受偿权应优先于作为担保物权的抵押权而受偿。

　　(三)破产人所欠的职工工资债权、社保债权

　　《企业破产法》第113条第1款第1项将债务人(如房产开发商)所欠的职工工资债权、社保债权及补偿金，列于破产费用、共益费用之后。这一债权是否会与预告登记所担保的请求权发生冲突?具体而言，该请求权将区分预告登记房屋所有权和预告登记房屋抵押权而有所不同。

　　倘若预告登记的物权只是所有权，购房者根据买卖合同享有向管理人请求移转房屋所有权的请求权。一旦完成房屋过户登记，购房者作为所有人行使取回权，将房屋从破产财产中分离。职工所享有的工资、社保等债权，虽然优先于普通债权而受偿，但其受偿对象也仅限于破产财产，两者就此并不存在权利冲突。当预告抵押登记转化为真正的抵押权时，破产人的破产财产又不足清偿以此抵押权担保的债权与职工的工资、社保等债权时，存在着权利冲突的可能。职工的工资债权关系到其生活基础，直接牵涉千家万户的利益。银行的担保物权建立在正常的商业风险评估之上，倘使担保物权无法发挥担保贷款债权的作用，则会影响到金融信贷的稳定。新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决实践中的难题。(33)根据《企业破产法》第132条，在《企业破产法》公布之日前发生的职工工资、社保等债权有权优先于基于担保物权所享有的别除权，就担保财产而优先受偿。而在《企业破产法》公布之后拖欠的职工债权，原则上只能优先于普通破产债权，并不能优先于别除权人而获得清偿。

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