庄加园：预告登记的破产保护效力

　　预告登记被大量运用于预售商品房交易，以担保预购者对将来建成的房屋享有移转所有权的请求权。当作为预告登记相对人的开发商被宣告进入破产程序时，往往面临着工程承包人、银行、劳动者等多路债权人的追讨。倘若开发商的剩余财产不足以清偿所有破产债权时，预告登记担保的请求权势必面临着与其他权利的冲突。由于预告登记所担保的债法请求权仅指向债务人履行符合请求权的相应义务，它在破产程序中只是保障管理人必须继续履行债务。只有根据不同的请求权履行结果，本登记的物权才能得以实现。因此，权利冲突也将根据预告登记的权利类型，表现为不同的形式。

　　(一)《合同法》第286条的优先权

　　学界对《合同法》第286条的建筑工程款优先权的性质存有争议，但无论是优先权论者，还是法定抵押权的支持者，对其效力均认识一致，即建设工程款优先权与建筑物抵押权并存时，承包人就建筑工程拍卖、变卖的价款优先于约定的抵押权受偿。(30)当预告登记相对人陷入破产程序时，建筑工程款优先权可能与购房者的预告登记请求权发生冲突。若承包人权利优先，则房屋被拍卖或折价，购房者无法要求过户登记；倘使预告登记权利人优先，他就取得房屋所有权，承包人优先权落空。这两项权利的内容无法相容，只有其中一项权利能够得到实现。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)曾有类似问题的处理方案。其第1条和第2条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”尽管建筑工程承包人享有“超级优先权”的地位，但该权利仍受限于作为消费者的购房者，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这一限制的理由恐怕缘于最高法院在消费者和承包人之间的利益权衡。(31)若仅以买卖价款支付多寡来确定权利的顺位，显然缺乏法律依据。因为买受人付款的多少并不会带来权利性质的变化，也不能改变当事人之间的权利顺位。而且，根据买卖价款的支付数额来决定购房者和承包人在权利冲突的优先地位，容易滋生消费者购房后与售房者串通，改变自己的付款状况，以获得优先于其他权利人的地位。

　　2002年《物权法》尚在起草中，预告登记制度自然无从谈起，这一批复在当时还能发挥一定的衡平作用。当《物权法》已确立预告登记制度，并制定相关的登记办法，保障这一制度实现时，该批复的不合时宜性，便日显突出。尤其将“交付购买商品房的全部或者大部分款项”作为对购房者的限制，更是违反了预告登记的根本目的，将导致预告登记所旨在实现的物权变动可能落空。因此，预告登记所担保的所有权移转请求权即使在破产程序中也应得到继续履行。这一请求权应优先于承包人的建筑工程款优先受偿权，房款支付数额的多少对此并无影响。

　　(二)银行的抵押权

　　1.预告登记抵押权与其他抵押权

　　银行为担保其贷款债权设立抵押权，这一权利在破产程序中表现为别除权。由于《合同法》及其司法解释确定建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，而交付了大部分款项的购房人的权利又优于建设工程优先权，由此，逻辑上似乎可以认为，若购房人交付了大部分款项，则其权利(包括办理预告登记的情形)优于抵押权。

　　依笔者看来，这一逻辑推论有欠妥当。预告登记之所以能实现将来的物权变动，就在于法律赋予预告登记以“权利顺位”的功能，它所担保的请求权虽仅具有债法性质，但其旨在实现的将来物权却可依照预告登记的时间，享有优先顺位。换言之，预告登记的物权虽登记在后，但其顺位却是依照预告登记的时间而确定。由此，它对预告登记后所发生的其他物权都享有优先的顺位。

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