庄加园：预告登记的破产保护效力

　　预告登记实现的破产保护功能，是在相对人陷入破产时，使其担保的请求权依然能在法律上得到履行。但这一立法目的却未在《企业破产法》中得到体现，该法第18条并未限制管理人的选择权，致使预告登记无法抵御破产程序启动所带来的风险。这一立法构成法律漏洞，应对其采取目的性限缩解释，排除管理人的自由选择权，使得预告登记相对人得以要求继续履行。同时，若预告登记的请求权来自于单务合同(如抵押合同)或一方当事人义务已履行完毕的双务合同，尽管不存在管理人行使选择权的余地，预告登记的请求权也应得到继续履行。学界虽大多倾向于预告登记的破产保护功能，但难以将预告登记所担保的请求权归入取回权、别除权、共益债务。一方面，这一基于合同关系所生的债法请求权，究其本质只是旨在发生特定物权变动的履行请求权，尚不能直接支配将来实现的物权，不能被列入物权范畴。另一方面，预告登记担保的请求权不会降格为普通破产债权，而是在破产程序中得到继续履行，以实现将来的物权变动。纯就结果而论，预告登记的内容呈现为纷繁复杂的物权，根据其各自效力发挥着抵御破产风险的功能。

　　笔者并不认同预告登记具有物权效力，债权和物权相区分的原则依然得到保持。预告登记作为一种实现物权变动的担保工具，发挥效力的还是预告登记所担保的债法请求权。预告登记的特征只是在于，旨在实现将来物权变动的债法请求权可以无视法律上的处分权障碍，哪怕在破产程序之中，也得以主张继续履行。正是这一特征，才使得其发挥着抵御破产程序所带来的风险的作用。

　　注释：

　　①参见孙宪忠：《中国物权法总论》，北京：法律出版社，2004年，第235页；王轶：《物权变动论》，北京：中国人民大学出版社，2001年，第169-172页。

　　②即便接受相对无效的观点，也无法提供破产保护的效力基础。因为破产程序的启动不是私法意义上的处分，而是代表公权机关的法院对债务人与其财产关系所进行的限制。法院一旦宣告债务人破产，后者便失去对其财产的处分权和管理权，这些权限根据法律移转于管理人(《企业破产法》第25条第1款第6项)。处分权所受的私法限制何以能使第三人的债法请求权抵御公法力量的干预?

　　③参见王利明：《物权法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第358页。

　　④参见李永军：《论破产管理人合同解除权的限制》，《中国政法大学学报》2012年第6期。

　　⑤参见Staudinger/Gursky,2008,§ 883 Rn.5f.；国内论文参见常鹏翱：《比较法视野中的预告登记》，《金陵法律评论》2005年春季卷。

　　⑥《土地登记办法》第62条也为土地权利转让的预告登记设定了相应规则。

　　⑦参见张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，《清华法学》2014年第2期。

　　⑧参见Dorothea Assmann,Vormerkung,Tübingen:Mohr Siebeck,1998,S.6.

　　⑨参见孙宪忠：《中国物权法总论》，第235页；王轶：《物权变动论》，第172页；房绍坤、吕杰：《创设预告登记的几个问题》，《法学家》2003年第4期。

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