庄加园：预告登记的破产保护效力

　　我国《物权法》第20条所规定的预告登记本身并非实体法上的权利，而是作为担保手段，用以确保实现将来的物权变动。学界普遍认为，预告登记具有权利保全、顺位保留、权利满足(破产保护)等效力。①本文所要讨论的并非是预告登记在民法上的效力，而是当预告登记相对人陷入破产程序后，预告登记所担保的请求权应该得到何种保护，即它在破产法上究竟发生何种作用。

　　《物权法》第20条第1款第2句明示：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第68条第1款也规定：预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记应当不予办理。该条虽然对不动产物权人实施了处分权限制，但在破产程序开始后，预告登记相对人对其财产的处分权移转于破产管理人(以下简称管理人)。因此，该说不足以说明预告登记何以在破产程序中发挥效力。②

　　有学者认为，预告登记的请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，从而保障请求权人取得不动产物权。③这是根据预告登记的破产保护效力所得出的逻辑推论。然而《物权法》与《企业破产法》均未考虑到预告登记在破产程序中的效力。

　　还有学者认为预告登记具有物权效力，房屋买卖合同如预告登记所有权，则管理人不得随意解除合同。④这一认为预告登记具有物权效力的主张尚待商榷，预告登记担保的请求权仅为债法请求权，它无法直接支配义务人的财产，反而需要义务人的履行才能实现物权变动。因此，在不动产登记物权之前，预告登记的物权尚不属于预告登记权利人所有，何谈所谓的物权效力。

　　预告登记担保的债法请求权在理论上呈现为多种内容，它既包括实现所有权、抵押权、先买权的请求权，甚至旨在涂销土地登记簿物权的请求权，附条件、附期限的请求权，将来发生的请求权也可作为预告登记所担保的请求权。⑤但根据《房屋登记办法》第67条，当事人可申请预告登记的情形为预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、抵押以及法律、法规规定的其他情形。⑥我国引入预告登记制度仅是为保护商品房预购人的利益，由此使得预告登记的功能大多局限于商品房预售领域。另外，房屋预购人为购房需要向银行融资，将其预购的商品房抵押给银行，便引出“预购商品房抵押权之预告登记”(俗称“期房抵押”)。⑦考虑到现实中出现的预告登记物权类型，多为所有权与抵押权，本文将围绕以上两类权利展开讨论。

　　当预告登记相对人陷入破产程序时，他对其不动产的处分权自动移转于管理人。此时，预告登记权利人若要实现预告登记的物权，只能向管理人主张其请求权。该权利人在破产程序中不仅没有得到优待，反而面临《企业破产法》第18条第1款第1句的法律障碍：“管理人对于破产申请前受理而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行”。根据该条文义可知，作为担保预告登记的请求权基础的合同是否履行完毕，将直接影响到管理人根据该条所享有的解除权。

　　因此，下文将首先探讨双方义务均未履行完毕的合同。除此之外，预告登记担保的请求权若来自于一方义务履行完毕的双务合同或单务合同，则不存在《企业破产法》第18条第1款第1句的法律障碍，预告登记担保的请求权如何实现，也将予以讨论。

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