庄加园：预告登记的破产保护效力

　　(三)别除权

　　预告登记的权利人可否享有《企业破产法》第109条规定的别除权?所谓别除权，指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。法定担保物权和特别优先权都能在破产程序中转化为别除权。预告登记所担保的履行请求权，虽以实现将来的物权变动为目的，却非如抵押权、质权、留置权那样的法定担保物权，但它能否作为特别优先权而能优先受偿?《企业破产法》未规定的特别优先权大致包括：船舶优先权(《海商法》第22条)、国有土地使用权出让金的优先权(《城市房地产管理法》第50条)、民用航空器优先权(《民用航空器法》第19条)、建设工程款优先受偿权(《合同法》第286条)。倘若预告登记权利人至少应与建设工程款债权人、船舶优先权人、民用航空器优先权人相同对待，这一立场就会导致预告登记抵押的权利人如同真正的抵押权人一样，将有权行使别除权。

　　以上特别优先权和预告登记请求权的差别在于，前者要么希望实现以金钱为给付内容的原给付请求权，要么旨在实现因特定事故而发生的损害赔偿请求权，它们都是通过金钱给付而获得清偿。但预告登记担保的请求权只是原给付请求权，是以履行特定物权变动为给付内容的请求权。因此，仅以金钱给付难以实现预告登记目的，也不足以保障请求权人的利益。

　　主张别除权的观点，可能更多地以预告登记抵押作为出发点。如预告登记抵押权的权利人在债务人破产时，可要求管理人作出同意设立抵押权的意思表示，这就导致他享有抵押权，有权在破产程序中主张别除权。但这一过程不同于抵押权人直接行使别除权，它是经过请求权行使——义务人履行——抵押权设立的过程，才达到与抵押权相同的结果。此外，预告登记的权利类型并不相同，根据履行请求权的内容而定，若预告登记内容为所有权或其他限制物权，则最终结果未必是别除权。所以，基于单一经验的这一观察还不足以支持别除权的结论。

　　(四)共益债务

　　也有学者主张，预告登记应被作为共益债务来对待。这一观点，主要考虑到预告登记请求权的优先履行地位，将其作为一种特殊的共益债务。(28)然而共益债务系为全体债权人利益而发生，预告登记只是为了实现特定登记人的权利。就此而言，两者泾渭分明，并无相似之处。而且，《企业破产法》第42条将共益债务的发生时间限定于人民法院受理破产申请后，而预告登记担保的请求权发生于破产申请前，只是该请求权的履行发生于破产申请后。更重要的是，若是破产财产不足以支付共益债务，可能导致破产程序中止。但预告登记所担保的请求权必须得到履行，破产财产是否足以支付共益债务，并无影响。(29)

　　(五)小结

　　由此可见，预告登记担保的债法请求权有其特殊性：一方面，它作为旨在发生物权变动的债法请求权，尚不能直接支配将来实现的物权，因此不同于依据实体法权利的取回权和别除权；另一方面，预告登记担保的请求权根据立法目的不能降格为普通破产债权，这就要求它的履行必须得到保证，以致将来的物权变动在破产程序中也能得到实现。这一实现结果与取回权或别除权的行使未必完全一致，而是根据预告登记的物权种类有所不同。

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