庄加园：预告登记的破产保护效力

　　这一观点不仅根本上违反了物债两分的权利体系，还会忽略预告登记担保之请求权的基础关系。首先，《物权法》第7条明确规定，不动产的物权变动需要在不动产登记机关办理登记，才能发生相应的物权发生、变更、消灭的效力。只有当《物权法》第28-31条另有规定时，如征收、法院判决、继承、建造房屋等，才允许不经登记来变动不动产物权。以上例外的共同点在于，它们都是非基于法律行为的物权变动。而预告登记担保的债法请求权虽然旨在实现物权变动，仍是基于法律行为所生，并不享有实质意义上的例外理由。

　　其次，预告登记的破产保护效力并不表示权利人已享有预告登记的物权。预告登记只是作为担保工具，服务于实现物权变动的债法请求权。倘使预告登记的房屋未能建成，或遭遇灾害毁灭，预告登记的权利人虽可要求相对人履行相应义务，也会因为履行不能而无法实现特定的物权变动。因为预告登记只能克服法律上的权利障碍，不能克服事实上的履行障碍，所以无法实现不可能的物权。

　　再次，预告登记所担保的债法请求权通常基于双务合同而发生。因此，权利人依然受到作为基础关系的约束。就此而言，管理人虽不能拒绝履行预告登记担保的请求权，仍可行使基于基础关系所生的抗辩权。因此，双务合同所生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等都不应受到限制。(24)倘使出卖人陷入破产程序，房屋买受人虽经预告登记保障其房屋所有权移转请求权，但若买受人到期仍未付清买卖价款，则管理人有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行房屋过户登记。这一情形在房产价格攀升时较为少见，但若房产行业不景气、房价暴跌时，购房者虽已支付首付，却经权衡再三而不愿购房，放弃继续履行的权利，也在情理之中。

　　另外，预告登记作为担保债法请求权的工具，具有明显的从属性。倘使基础关系无效或被撤销，则该请求权自然消灭，从属于该请求权的预告登记也不复存在。(25)倘使作为基础关系的房屋买卖合同或抵押合同由于当事人的意思表示瑕疵被撤销，或由于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，预告登记担保的请求权将因从属性而消灭，它所旨在实现的物权变动也就无从谈起。

　　(二)取回权

　　有学者认为，预告登记担保的请求权与普通债权相比，在破产程序中具有就破产财产优先受偿的权利，这一后果使其事实上享有类似于取回权的法律地位。(26)这一论断正确性如何，有待分析。

　　所谓取回权(《企业破产法》第38条)，是指权利人有权取回不属于债务人的财产，以免该财产被管理人变卖，致其权利受损。行使取回权的通常为所有权人，但也有观点认为只要取回的财产不属于破产人的财产，即使享有债法上的返还请求权的权利人，也有权要求管理人返还破产财产。(27)预告登记权利人虽仅享有债法请求权，但不能由此否认其享有取回权的可能。

　　支持取回权的论者可能以预告登记所有权作为出发点。请求权人根据预告登记，向义务人主张办理不动产过户登记，并在必要时借助于法院强制执行加以实现。虽然该权利的实现也导致了不动产脱离破产人的责任财产，其结果与取回权行使完全一致，但该债法请求权尚不能直接支配将来实现的不动产物权，因为预告登记并不能抵御事实上风险。倘若预告登记的房屋尚未建成，或房屋因其他原因毁损、灭失，则预告登记权利人因无法取得所有权，也不可能基于所有权而主张取回权。此外，预告登记所要实现的物权变动不仅限于所有权移转，而且包括其他一切可能的不动产物权变动。倘若预告登记的内容是抵押权，则登记权利人可要求不动产权利人同意设立抵押权。此时抵押权人享有的权利为别除权，而非取回权。即使纯就结果而言，预告登记也会因登记的物权内容不同，而导致不同的破产法效果。仅以某些情况下的履行结果来支持取回权的结论，实难得到赞同。

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