庄加园：预告登记的破产保护效力

　　正如上文所述，管理人无选择权的情况大致可分为一方当事人已履行完毕的双务合同、仅一方当事人负有义务的单务合同或单方法律行为。在服务于预告登记房屋所有权的商品房预售合同中，倘若买受人已经付清房屋价款，则他的义务已经履行完毕，管理人就不能行使选择权。此时，旨在实现预告登记所有权的请求权，由于不存在管理人行使选择权的余地，不可能作为解除合同所生的损害赔偿请求权(《企业破产法》第53条)来申报债权。该请求权的履行期限如未届至，便只能作为《企业破产法》第46条的未到期债权，在破产申请受理时视为到期。它不是金钱债权，只能按照债务人被宣告破产时的价值，将其转换为金钱债权。(21)这样，该请求权就作为普通债权，等待破产分配。

　　另一个值得思考的情况是抵押权的预告登记，它也来自于商品房预售交易。买受人在商品房预售中办理担保，将预售合同中的权利移转于银行，以获融资。有关该担保的性质在学说上存有争议：让与担保说、债权质权说、不动产抵押说。(22)《物权法》生效后，根据《房屋登记办法》第67条，以预购商品房设定抵押，当事人可办理预告登记抵押权。待房屋建成后，抵押权人应遵守《物权法》第20条第2款，自能够进行不动产登记三个月之内，向有关机关申请登记抵押权，以使其主债权得到担保。否则，该预告登记在期限届满后失效。

　　当抵押人陷入破产程序后，管理人能否选择履行抵押合同，还是解除该合同?预告登记抵押所担保的设立请求权来自于抵押合同。抵押合同作为单务合同，不同于买卖合同，它只是使抵押人负有义务办理抵押权登记，抵押权人享有要求抵押人办理相应登记的请求权，却并不负有向抵押人对待给付的义务。至于抵押人通常由于借款关系或其他关系而设立抵押权，则是其他法律关系的范畴，并不影响抵押合同的性质仍为单务合同。因此，当抵押人被法院宣告进入破产程序后，由于抵押权人并不负有对待给付义务，未履行的义务自然也不存在。既然管理人的选择权是为了权衡相对人未履行的义务和债务人未履行的义务的利弊，这一选择权便在单务合同中失去意义。因此，预告登记抵押的相对人进入破产程序后，并不发生管理人选择履行抵押合同或解除合同的情形。如同上例那样，旨在实现抵押权设立的债法请求权，也只能按照债务人被宣告破产时的价值，转换为金钱债权，作为普通债权等待分配。

　　由此看来，当作为预告登记担保请求权基础关系的双务合同中的一方当事人义务已经履行完毕，或者该请求权基于单务合同而发生，预告登记所担保的请求权仍应如同相对人和债务人均未履行的双务合同那样得到同等对待。(23)此时，预告登记权利人不是作为普通债权人申报破产债权，而是仍然有权要求管理人继续履行该请求权，以实现预告登记的物权变动。

　　即使我们认为管理人的选择权受到预告登记的限制，不得对预告登记权利人拒绝履行原有义务，不得主张解除合同，仍未解决的问题是：预告登记所担保的请求权究竟在破产程序中发生何种效力?倘使我们承认《物权法》第20条并未提供明确的规则，《企业破产法》也缺乏相应条文，就会面临以下问题：当法无明文规定时，预告登记的效力在学理上如何归类?对此，大体上有本登记的物权、取回权、别除权、共益债务几种解释路径。

　　(一)本登记的物权

　　既然预告登记具有权利满足的功能，在履行期到来前就能发挥排斥他人妨害将来物权实现的作用，不如将预告登记的物权视为已经成立。换言之，预告登记的物权若是所有权，预告登记权利人将被作为所有权人，他在破产程序享有取回权；预告登记的物权要是抵押权，则该权利人将被视为抵押权人，享有别除权。

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