庄加园：预告登记的破产保护效力

　　管理人的选择权虽然旨在实现债权人支配的财产只增不减，但并不表示管理人的选择权行使就毫无限制。换言之，《企业破产法》第18条第1款第1句追求的目的并非绝对优先，当破产债务人的债权人与预告登记权利人发生利益冲突时，需要权衡何方利益更需保护。当《物权法》第20条强调预告登记的目的在于担保针对特定不动产的债法请求权得到履行，由此排除债权发生到物权实现的中间阶段所发生的一切法律风险，预告登记相对人陷入破产的风险自然也在其中。这一旨在实现将来物权变动的债法请求权不应作为普通债权来对待，而是应当打破债权平等受偿的破产法理念，承认该请求权享有破产保护效力。据此，债权人的一般利益应当让位于预告登记担保的请求权人的利益。

　　从我国破产法的立法历史来看，1986年颁布《中华人民共和国企业破产法(试行)》(简称《企业破产法》)对法人企业的破产作了程序性规定，但那时《民法通则》尚未生效，预告登记制度自然无从谈起。2007年《物权法》虽在全国人大获得通过，但《企业破产法》的起草要早于《物权法》，当时的法律制度中并无预告登记，《企业破产法》未对预告登记加以规范，是完全可以理解的。所以，这一遗漏并非破产法的立法者有意为之，也非法外空间，而是立法时疏漏所致。但该遗漏却造成《企业破产法》第18条文义范围过广，预告登记的目的由此无法实现。

　　学界也对破产法中管理人毫无限制的选择权频频提出质疑之声。有学者认为，若管理人在任何情况下都不必考虑相对方的利益而解除合同，将可能造成债务人与未履行的合同相对人之间的利益失衡，应该在特殊情况下予以限制。(17)还有学者认为第18条所赋予的管理人选择权过于简单，从其他国家的立法经验来看，在一些如劳动、房屋租赁、所有权保留买卖等的特殊合同中，管理人的选择权会受到限制，或被强制剥夺。(18)从《德国破产法》的立法经验来看，虽然《德国破产法》第103条也赋予管理人对破产申请前发生、尚未履行的双务合同享有选择履行或拒绝履行的权利，但立法者为保护预告登记所担保的请求权，又在第106条规定管理人不得拒绝履行该请求权所对应的义务。由此，第106条作为特殊规则，形成了第103条的例外：管理人对于作为预告登记担保请求权的基础合同不再享有选择自由，而是必须履行预告登记的请求权，以实现预告登记的物权变动。(19)换言之，预告登记请求权人有权要求管理人继续履行合同，以实现预告登记的物权变动，管理人不得拒绝履行，不得解除作为请求权基础的未履行合同。

　　基于“不同情况，不同对待”的正义要求，当《企业破产法》并未规制预告登记，由此导致预告登记的立法目的在破产程序中完全落空时，《企业破产法》第18条第1款第1句的这一隐藏性漏洞，应通过目的性限缩来解释，限制该条赋予管理人的任意行使选择权，才能填补该漏洞。在将来的司法解释和法律修改中，最好直接在《企业破产法》中增加一个条款，使得预告登记相对人陷入破产时，管理人不得对预告登记权利人行使选择权，而由预告登记权利人选择究竟继续履行，还是解除合同。

　　(二)一方义务已经履行完毕的双务合同或单务合同

　　在预告登记相对人陷入破产程序时，我国学者多提到管理人选择权应该受到限制或被排除。(20)其考虑问题的出发点为在商品房预售合同中，出卖人未曾移转房屋所有权，买受人的价款也未付清这种情况。但若买受人在出卖人破产前已将买卖价款付清，则出卖人的管理人是否还能主张合同解除?

　　《企业破产法》第18条第1款第1句规定的管理人选择权，按照文义应适用于债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，即债务人移转物权或设立物权的义务没有完成，对方当事人的对待给付义务也未完成。因为管理人的选择权是为了权衡履行余下的义务是否会给债务人带来更大的收益，既然一方义务已经履行完毕，那就不存在权衡利弊的必要，管理人的选择权自然不适用于以上情形。

微信扫一扫   第一时间让您获取学术观点、内业新闻——企业破产与重组研究会公众号（qypcyczyjc）！