庄加园：预告登记的破产保护效力

　　2.预告登记落空所引起的当事人利益失衡

　　有意见认为，由于《企业破产法》没有明文规定，预告登记担保的请求权只能作为该法第113条第1款第3项的普通破产债权。(11)这一理由纯就请求权性质而言，未必不妥。因为该债法请求权仅指向预告登记的义务人，而不能直接支配预告登记的不动产。倘若相对人拒绝履行相应义务，权利人必须通过诉讼的方式，以胜诉的法律文书代替相对人同意物权登记的意思表示，在不动产登记机关办理物权登记后，才能获得预告登记的物权。因此，预告登记的物权在尚未完成物权登记之前，仍不属于预告登记权利人享有。

　　当破产程序开始后，若合同双方都未履行给付时，原合同依然继续，只是该合同的请求权暂时失去履行力。此时，管理人选择解除合同，则原合同的权利义务消灭。相对人取得由此发生的损害赔偿请求权，该权利应作为普通破产债权等待分配。《企业破产法(试行)》第26条曾规定，破产企业未履行的合同，如果解除合同给相对人造成损害，其损害赔偿额将作为破产债权。《企业破产法》第53条也延续这一条文：管理人依照本法规定解除合同，对方当事人可将由此发生的损害赔偿请求权申报破产债权。不过，若预告登记所担保的请求权沦为普通破产债权，其清偿可能性非常微弱，预告登记权利人的利益极有可能受到损害。

　　不仅如此，若管理人享有自由选择权，当他解除作为请求权基础的合同时，若合同相对人部分履行，破产债务人尚未履行，则相对人不得要求优先返还已支付的部分给付。否则，其他破产债权人可分配的债权数额势必减少，进而造成其利益受损。假设房屋所有权的预告登记已经设立，倘使出卖人在房屋所有权移转前陷入破产，管理人依据《企业破产法》第18条有权选择继续履行，移转房屋所有权；他也有权解除合同。若管理人选择后者，不仅免除其基于买卖合同的房屋所有权移转义务，而且使得预告登记担保的请求权转化为损害赔偿请求权。更为重要的是，房屋买受人向出卖人要求返还预付款的债权，因沦为普通债权而难以得到清偿。

　　有学者认为，部分给付可适用《企业破产法》第42条第3项：“受理破产申请后发生的不当得利”为共益债务。(12)笔者认为，这是对共益债务的误解。该条所指的不当得利债务，并不能仅按文义理解为破产申请后因合法原因消灭而发生的不当得利，而是限于破产申请后进入破产财团的得利。因为共益债务的目的在于优先清偿实施破产管理而产生的债务，若非如此，则无人愿意与管理人交易，破产程序势必难以继续。这里的不当得利，也应限于破产申请后向债务人或管理人给付或因管理人不当行为所引起，如无权出卖他人财产所得的价款。(13)因此，合同相对人部分履行所引起的给付，不能适用《企业破产法》第42条第3项。

　　3.管理人选择权的目的性限缩

　　根据以上分析可知，管理人自由行使选择权，不仅使得预告登记的目的落空，而且相对人的违约损害赔偿请求权、已经支付的部分给付也将被归入普通破产债权，由此造成当事人双方的利益严重失衡。在此，《企业破产法》第18条第1款第1句是否构成法律漏洞，有必要深入探讨。

　　所谓法律漏洞，是指一种违反“法律计划的不圆满性”。若就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则，便有“开放性漏洞”存在。(14)而作为法律基础的规整计划，一般需要透过法律，以目的论解释及历史解释来求得法律本身的规整意向及其内在目的。(15)我国作为继受法国家，确定民商事法律漏洞时，借鉴域外立法可能更具裨益。

　　从立法目的考察，《企业破产法》第18条第1款第1句之所以赋予管理人选择权，要么继续履行合同，要么解除原有合同，主要为公平保护债权人的一般利益，而非个别债权人的利益。管理人对尚未履行的给付，争取到有利的条件来履行，对将会给破产财产带来不利的履行，选择拒绝履行，乃至解除合同，由此使得可供债权人支配的财产只增不减，以最大程度地保护债权人的利益。(16)

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