庄加园：预告登记的破产保护效力

　　(一)双方均未履行完毕的合同

　　作为预告登记担保请求权基础关系的待履行合同可能是买卖合同(典型为商品房预售合同)。当买卖合同尚未履行完毕时，即债务人尚未移转房屋所有权，预告登记的所有权尚未实现；同时，相对人所负担的对待给付义务也未履行完毕，如房屋买受人还未付清买卖价款。此时，管理人有权选择究竟是履行合同，还是解除合同。一旦管理人选择解除作为预告登记担保请求权基础关系的合同，预告登记权利人将可能处于极为不利的法律地位。

　　1.预告登记的物权实现落空

　　预告登记的必要性首先归因于物权和债权严格分离的民法权利体系。一旦当事人订立不动产买卖合同，买受人并未获得不动产本身的权利(物权)，而仅获得针对债务人的请求权。买受人只有借助于这一请求权，才能实现买卖合同所约定的不动产物权变动。鉴于不动产权利取得通常需要经过不少阶段，而国家对于不动产物权登记又附加相当多的许可和审批程序，这一目的的实现通常耗费颇长时日。⑧在从合同订立到物权取得的这一漫长过程中，物权取得往往面临着诸多威胁。预告登记相对人处分不动产，属于预告登记相对人的不动产进入强制执行程序，以致债法请求权的履行随时都可能受到妨害。

　　根据人大法工委的解释，“预告登记的实践意义在于，权利人所期待的未来发生的物权变动对于自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对于权利人的意义，并以法律予以保障”。由此可见，立法者通过引入预告登记制度，是为了防止一切潜在妨害或挫败预告登记的可能。学界也认为，预告登记所担保的请求权效力在于权利满足效力(破产保护效力)，是指请求权的履行期限尚未届至或履行条件并未成就时，排斥他人而保障请求权人发生指定的效果。⑨一旦管理人解除合同，将使得预告登记旨在实现的物权变动落空。预告登记制度的以上作用也将大打折扣。

　　其次，当相对人陷入破产程序后，无担保的债权在债务人破产时都应得到平等清偿。考虑到债权只能对特定义务人发生效力，尤其以损害赔偿为内容的金钱债权只能作用于债务人作为一般担保的财产，由此被列为普通债权。为此，实现特定不动产的物权，才需要借助于预告登记获得优先于其他债权的地位，进而突破破产程序中平等清偿所有债权的理念。⑩同时，物权法没有为实现特定不动产物权的债法请求权提供足够的保护。一方面，请求实现特定物权变动的债法请求权不足以抵御破产程序的风险。不动产物权领域不能为以上债法请求权设立停止条件，以提供类似所有权保留买受人期待权地位的保护。另一方面，由于当事人尚未完成其他审批程序，无法满足不动产物权的登记前提。

　　再次，我国《物权法(草案)》(如第二、三次审议稿)考虑到实践需求，尤其是在预告登记的条文中明示保护“期房买卖”当事人将来取得物权的目的。因为房屋所有权的预告登记人这一针对特定不动产的需求，在城市土地资源高度稀缺、其他给付不足替代时，显得尤为迫切。目前房屋预售实践，已通过“网签禁止”的行政手段阻止了出卖人对一房(二手房)多卖的可能，新房出售也在很多地区逐步照搬二手房的实践。由此，预告登记所谓禁止处分的实体法效力，即相对人多重处分所带来的阻止将来物权实现的风险，已经通过行政手段得到实现。倘使预告登记舍此之外，再无其他效力，如不能对抗相对人破产风险的效力，则其独立地位在物权法中颇受怀疑。

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