律师实务之跨国破产从属程序中“营业所”标准的适用

　　四、注册办事处与“营业所”的自动认定

　　有学者主张，只要债务人在某管辖地有注册办事处，就可以启动一个从属破产程序。[48]即注册办事处可被自动认定为“营业所”。笔者对此难以赞同，仅有注册办事处的存在不足以支持“营业所”的存在，因为对“营业所”来说，法律没有赋予其类似于COMI认定中的假设[49]，凭空创造一种对“营业所”的（基于“假设”的）自动认定不符合立法本意。债务人注册办事处的存在与“营业所”的确定没有必然联系。

　　有人错误地认为，只要成立一个公司并维持其良好的存在状态，就足以支持“进行非临时性经济活动”这一要素。就经济活动而言，债务人可能会提到：（1）雇用律师处理注册事务；（2）纳税；（3）雇用会计师进行审计；（4）向政府机关提交必要的申请，债务人可能还会提到资产及管辖地内的任何与公司有关的人员，以显示其“营业所”的存在。实际上，这恰恰是外国代表在Bear Stearns案中所主张的，[50]该案审理法院明确指出，这些有关公司的“手续”类行为与“营业所”所要求的“相关的”经济活动不符。此陈述的根据是债务人在开曼群岛没有任何活动对当地市场产生影响。仅就此案而言，其实开曼群岛的债务人的活动没有对任何市场带来影响。[51]

　　还有人主张一种变通的方法，建议把注册办事处当作“营业所”，而无须考虑“营业所”的定义所规定的要件。[52]这其实还是否认“营业所”法律定义的主张中的谬论之一，而且该观点将法律及立法过程从未存在的语言插入了法律中。绕过美国《破产法》第1502条第（2）项所规定的定义而仍可裁定“营业所”存在的唯一途径是存在一个裁定可以使用的“假设”。虽然美国《破产法》第1516条（c）项就COMI规定了一个可以推翻的法定假设，假设债务人的COMI存在于债务人的注册地，但法律并未对“营业所”的认定要素作任何假设。有人可能会主张说COMI是高于“营业所”的标准，该定义要件包括“营业所”，所以，正如登记办事处触发一个对债务人COMI存在的假设，登记办事处也同样触发“营业所”存在的假设。但问题是，这种臆想的关联并不存在，在法律中找不到任何COMI与“营业所”关联的语言。而且，也没有任何证据证明COMI的这一假设可以转移到另一个独立的概念。

　　最终的结论就是对外国从属程序的承认不存在任何假设。[53]而且美国《破产法》第15章及其前身都未提及对“营业所”的此类假设。倒是有证据说明法律的起草者不希望有此类假设。立法者层考虑设定一个同时适用于COMI及“营业所”的假设，但最终放弃了该主意。[54]

　　进一步讲，对“营业所”的假设起不到COMI假设的作用，对COMI设定假设的目的在于“在时间紧急的案件中促进快速行动，同时对事实比较复杂的案件允许对争议进行进一步调查”。[55]但这一有关假设的基本原理在外国从属破产程序中毫无实际意义。如果某外国主要破产程序已被另一个管辖地承认，那么从属破产程序就不存在“紧急”的理由。该外国主要破产程序会控制债务人包括其登记地内财产的所有资产。

　　所以，申请对从属破产程序的承认不同于主要破产程序，外国破产代表不会因登记办事处的存在而得到“假设”（为“营业所”）的帮助，其必须首先承担证明义务。[56]如果外国程序不符合第15章规定的“营业所”，则其根本不可能得到承认。

　　五、结 论

　　“营业所”标准同主要破产程序中的COMI一样具有被滥用的可能，相关利益方必须对“营业所”的认定及适用有充分了解。美国《破产法》中“营业所”的定义，与UNCITRAL《示范法》及欧盟《破产程序公约》中的“营业所”表述上虽略有差异，但目的只是为了适应不同地区对法律的适用，其本质及立法目的是相同的，这有助于促进跨国破产程序中的一致性及可预见性。

　　“营业所”本身是一个不仅仅局限于债务人财产及登记地的广义、客观性标准，其认定应该从破产程序提起申请之日而非从“承认”申请之日起。学者建议将来通过更多的案例来完善“营业所”的认定标准，以指导所有参与国正确适用“营业所”标准的各种考量要素。

　　理论探讨及司法实务应进一步探讨债务人与其代理人之间的关系。法院通常将外包（outsource）的经营活动看作是债务人本人的经济行为，因为将业务外包到法制不健全的国家的做法可能是出于规避法院管辖之目的。另外，虽然UNCITRAL《示范法》和欧盟《破产程序公约》将子公司作为独立法律实体而明确反对将子公司看做母公司的营业所，但在母公司过度控制的情况下，美国法院可能会基于公共政策违反而揭开公司面纱。

　　围绕COMI和“营业所”问题的不同事实和情形，美国法院已开始进行更深入的探索，[57]学者们也早已意识到COMI和“营业所”是两个事实要件密集型（fact intensive inquiries）的概念，[58]各国法院和立法机构也开始归纳总结“营业所”理解和适用上的共同点。相信跨国破产有关COMI及“营业所”两个概念的的理论和司法实践将会不断趋于完善。

　　推荐理由：

　　本文主旨契合依法治僵背景下企业破产清算特别是跨国破产日益增加的现实，对跨国破产中事关管辖权、破产程序承认及司法救济等重要问题的核心概念之一“营业所”的适用，从理论及欧美司法实践两个角度进行了系统阐述，是一篇理论前沿性及实务借鉴性俱佳的佳作。